2. ש"ס נ' פינס – אבן דרך או מהמורה בדרך

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר, אנא התחילו את הקריאה כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.

לקראת הבחירות המיוחדות לראשות הממשלה בראשית שנת 2001 פרסם אתר האינטרנט של העיתון "מעריב", כי ביום 29 לינואר מוזמן קהל הגולשים להשתתף בדיון מקוון – צ'אט – בהשתתפות חבר הכנסת אופיר פינס-פז. בעקבות פרסום זה, עתרה סיעת ש"ס בכנסת וביקשה מיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, כי יוציא צו מכוח חוק דרכי התעמולה, אשר ימנע את קיום אותו "צ'אט" ואף יאסור את קיומה של תעמולת בחירות באינטרנט על דרך הכלל. יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט מישאל חשין, דחה את העתירה ובתוך כך פרס את נימוקיו והרחיב את היריעה לדיון בנושא מעמדה המשפטי של רשת האינטרנט בתחומי מערכת המשפט[1].

החלטתו של השופט חשין בעניין זה הִכּתה גלים בקרב העוסקים בהשפעותיה של רשת האינטרנט על תחומי משפט שונים. לכאורה, הוצגה לראשונה עמדה שיפוטית בכירה, הגורסת כי שיטת המשפט והעקרונות העומדים ביסודה אינם מסוגלים עוד לתת מענה הולם לצורכי השעה. בקריאה ראשונה, נדמה היה כי מאולמה של ועדת הבחירות המרכזית יצא קול קורא למהפכה משפטית – המחשב והאינטרנט מחייבים לשכתב את דוקטרינות המשפט[2]. ואולם, בפרק זה אנסה להראות, כי ראוי לקרוא את ההחלטה האמורה פעם נוספת. לדעתי, בעוד שיש לאמץ מתוך ההחלטה את הגישה המשפטית של השופט חשין בדבר התבססותה של שיטת המשפט על מושגי מסגרת גמישים, מוטב לנפות מתוכה חששות מובנים מפני מהירות חידושי הטכנולוגיה.

בחלקו הראשון של פרק זה אתאר את העתירה האמורה על נימוקיה ואת החלטתו של השופט חשין בנוגע לבקשות המועלות בה. בחלקו השני של הפרק אנתח את גישתו הכללית של השופט חשין, כפי שהרחיב לדון בה במסגרת נימוקי החלטתו, בהיותה אבן דרך בגיבוש עמדתו של המשפט הישראלי ביחס לאינטרנט. בחלק השלישי אציג את עמדתי באשר להחלטה דנן, המאמצת חלקים ממנה (לרבות התוצאה), אך מותחת ביקורת על הגישה המוצגת ביחס לאינטרנט. כאן אשאל, האם נימוקי ההחלטה המנחה עשויים להוות דווקא מהמורה בדרך ההתקדמות המשפטית לצד התפתחות הטכנולוגיה ואף אציע בהקשר זה דרך עוקפת. בחלקו הרביעי והאחרון של פרק זה אעלה אפשרות לתוצאה אחרת באותן הנסיבות, המסתמכת על הגישה המתפתחת באשר להטלת חובות מסוימות מן המשפט הציבורי על העיתונות הפרטית ואף לתפיסתה כ"גוף דו-מהותי".

2.1 עיקרי העתירה וההחלטה

סיעת ש"ס בכנסת, יחד עם נציגה בועדת הבחירות המרכזית, סגן היו"ר יהודה אבידן, עתרה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, כמתואר לעיל, כנגד ח"כ אופיר פינס-פז, סיעתו "ישראל אחת" וכנגד העיתון "מעריב". נשוא העתירה היה דיון מקוון באתר האינטרנט של העיתון "מעריב" בהשתתפות ח"כ פינס-פז, שאותו ביקשו העותרים למנוע.

בקשתה של העותרת, כי יו"ר הועדה יוציא צו מניעה מכוח סעיף 17ב לחוק דרכי התעמולה נחלקה לשניים. ראשית, ביקשה העותרת כי הצו יאסור באופן נקודתי את עריכתו של אותו דיון מתוכנן. כלומר, הצו שהתבקש נועד להיות מכוון לאותה פעולה ספציפית של גורם בודד, במקרה זה – העיתון. שנית, הרחיבה העותרת וביקשה למנוע את קיומה של תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט על דרך הכלל, היינו – צו רחב המטיל מגבלה גורפת על אפשרות הביטוי הפוליטי באינטרנט[3].

גם נימוקי העותרת מורכבים היו משני חלקים, כפי שהדברים משתקפים מן ההחלטה. טענתה הראשונה הייתה, כי בהיעדר הסדר בחוק המתיר תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט, ממילא חל איסור מן הדין על תעמולה מעין זו. טענה זו גורסת כי קיים הסדר שלילי, לפיו גבולות תעמולת הבחירות מוגדרים בחוק, ומה שחורג מחוץ לגבולות אלה הנו אסור. טענתה החלופית של העותרת הייתה, כי מן האיסור על קיומה של תעמולת בחירות ברדיו ובטלוויזיה שלא במסגרת הזמן שיועד לכך על פי חוק, יש לגזור על דרך ההיקש איסור על תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט. ההנחה בבסיסה של הטענה השנייה הייתה כי רשת האינטרנט אינה שונה מן הרדיו והטלוויזיה, והמסקנה הנובעת מכך היא כי יש לפרש את האיסורים בחוק דרכי התעמולה כך שיחולו גם עליה.

השופט חשין, בשבתו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, החליט לדחות את העתירה על שני חלקיה, ובנימוקיו להחלטתו התייחס לשני הרבדים של טענות העותרים. באשר לטענה בדבר קיומו של הסדר שלילי בחוק דרכי התעמולה, מצא חשין כי ההפך הוא הנכון – מכלל הן אין ללמוד מהו הלאו. בעמדו על חשיבותו העליונה של חופש הביטוי בתחום הפוליטי, שהנו "בפיסגת הפירמידה של חופש הביטוי"[4], סירב חשין לקרוא אל תוך חוק דרכי התעמולה איסור שאינו קבוע בו במפורש. חיזוק לכך מצא השופט בשתיקתו של המחוקק, אשר לא תיקן את חוק דרכי התעמולה אף לאחר שהחל השימוש באינטרנט גם לצורכי תעמולת בחירות.

גם את הטענה השנייה של העותרים, המבקשת ללמוד איסור על דרך ההיקש מן ההגבלה על התעמולה ברדיו ובטלוויזיה, דחה השופט חשין וקבע כי: "יש שוני של-ממש בין רשת האינטרנט לבין מדיום השידור ברדיו או בטלוויזיה, שוני השולל היקש מן הרדיו ומן הטלוויזיה לאינטרנט"[5]. בהמשך הוסיף חשין: "אם נתבונן ברשת האינטרנט ונעמיד בצידה את הרדיו והטלוויזיה, וידענו כי השניים שונים הם באורח מהותי"[6], ולאחר מכן מנה שורה של הבדלים, שמקורם בפסיקתו המנחה של בית המשפט העליון בארה"ב בפרשת ACLU, שם נערכה השוואה בין המאפיינים הטכנולוגיים[7].

תמיכה לנימוק זה מצא השופט חשין בריבוי פניה של רשת האינטרנט, אשר אינה עשויה מקשה אחת. בשפתו הציורית קבע חשין: "הרשת היתה כשדה בה גדלים פרחים רבים שונים זה מזה, וכוללת היא מיגוון רב של שירותים משירותים שונים"[8]. לפיכך, אליבא דחשין, אין להחיל את איסורי חוק דרכי התעמולה כמות שהם על כל שירותי האינטרנט.

לסיכום חלקה המעשי של ההחלטה, יו"ר ועדת הבחירות המרכזית פסק, כי אין למנוע קיומה של תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט, וזאת משתי סיבות עיקריות. ראשית, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק באשר לתעמולה באינטרנט, אין להשית הגבלות על חופש הביטוי הפוליטי. שנית, הוראות חוק דרכי התעמולה המתייחסות לרדיו ולטלוויזיה אינן מאפשרות לעשות היקש אל האינטרנט, אשר נבדלת במאפייניה מאמצעי שידור אלה.

2.2 גישת השופט חשין לאינטרנט

נוסף על החלטתו המעשית בעניין ש"ס נ' פינס, המתוארת לעיל לפרטיה, בחר השופט חשין להוסיף לנימוקיו "דברים המכוונים עצמם לעתיד לבוא"[9] ולתת ראשית תשובה ל-"שאלת התאמתו של כל קורפוס החוקים שאנו חיים על-פיהם לעידן האינטרנט והמידע"[10]. בפריסת גישתו ליחס שבין החוק לחידושי הטכנולוגיה העשיר השופט חשין את שיטת המשפט בישראל ותרם לה את אחת ההתייחסויות השיפוטיות הראשונות לנושא. מטבע הדברים, ראשוניותה של ההחלטה ומעמדו הנכבד של השופט חשין הפכו את הדברים לאבן דרך במשפט הישראלי, וזו שימשה בסיס ויסוד להמשך הדיון בנושא.

לגישתו של השופט חשין, נוצר קושי הולך וגובר להתאים את החקיקה הקיימת, אשר ניסוחה התאים לימים בהן התקבלה, לעידן הטכנולוגי החדיש. אולם בכך אין השופט חשין מסתפק. לשיטתו, אין מדובר אך בבעיות של התנסחות, כי אם בכך שהקִדמה הטכנולוגית שהביאה עמה רשת האינטרנט ממוטטת אף דוקטרינות משפטיות. למען הסר ספק, השופט חשין מצטט בהחלטתו דברים שכתב בהקדמה לספרו של עוזרו המשפטי דאז עו"ד נמרוד קוזלובסקי[11] ומכניסם אל בין דפי הפסיקה. מפאת חשיבות המובאה ובזכות אופן ההתנסחות המאלף, ראוי לעיין בה בנוסח המקור[12]:

"כלי-המשפט גמישים הם במידה מספקת – כך ניבנו מתחילתם – עד שיכולים הם לעכל מערכות לא-שיערו-ראשונים. שיטת משפט ראויה נדמית היא לבית שניבנה היטב כך שיעמוד ולא יקרוס בעת רעידת-אדמה; ורעידת-אדמה כי תבוא, ינוע הבית ויזוע אנה-ואנה, אך לעת רגיעה על עומדו יעמוד כשהיה.

כך בשינויי אבולוציה. לא כך בשינויי רבולוציה, ברעידות-אדמה ההורסות ערים ומשקעות אותן במעמקי-ים. וכיום מצויים אנו בשינויי טכנולוגיה של רבולוציה. שכן המחשב – ועימו האינטרנט – אינם אך מוטציה של צורות חיים קודמות שהיכרנו ואשר בִּיַּתְנוּ בשיטת המשפט. חיים חדשים הם, והילוכם אין הוא כהילוך צורות החיים שהורגלנו לחיות בחברתן.

…

אכן, התשתית משנה עצמה מעיקר. השינוי אינו אך בכללים הפוזיטיביים. השינוי מגיע עד הדוקטרינות שבמשפט אף-הן. עידן זה שאנו על סיפו, לא נוכל להחיל עליו באורח ראוי נורמות שידענו והיכרנו. ניסיון כי נעשה ליישם על המחשב והאינטרנט נורמות הידועות לנו מכבר, נדמה בעינינו למי שמבקשים לעביר פיל בְּקוּפָה של מחט."

לאור גישה זו, הרואה בחידושי הטכנולוגיה רבולוציה הממוטטת עקרונות משפט, קורא השופט חשין למחוקק לעשות את מלאכתו ביחס לחקיקה. למשל, באשר לאיסור הגורף בחוק דרכי התעמולה על שימוש באמצעי תקשורת אלקטרוניים לצורך תעמולת בחירות, מזהה חשין שינויים מרחיקי לכת במרחב התקשורת מאז נחקק החוק ועד ימינו, ומציע לערוך בחוק "ניעור וטילטול נמרצים"[13].

המעיין בפסיקתו של השופט חשין לומד, כי חידושי הטכנולוגיה ובראשם האינטרנט הנם לשיטתו בגדר מהפכה כוללת, המערערת את יסודות המבצר המשפטי וממוטטת עליו את חומותיו. לכאורה, בעקבות ההחלטה, צריכים המחוקקים מחד גיסא והשופטים מאידך גיסא לנסח מחדש הן את העקרונות המנחים של שיטת המשפט והן את הכללים והחוקים המיישמים אותם. השינוי הטכנולוגי המהיר, אליבא דחשין, מחייב יצירה מחדש של שיטת המשפט.

ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס הינה כאמור מן ההתייחסויות השיפוטיות הראשונות לנושא השפעותיהן של טכנולוגיות המידע החדשות על עולם המשפט. משנתו המנומקת היטב של יו"ר ועדת הבחירות, שהנו מבכירי שופטיו של בית המשפט העליון, הינה אבן דרך בהתפתחות שיטת המשפט, אשר נועדה להנחות את יוצרי הכללים ומפרשיהם. לא לשווא הרחיב השופט חשין בדבריו מעבר לדרוש בנסיבות העניין, שהרי ביקש לעצב את התייחסות המשפט לטכנולוגיה ולהנחות את הבאים אחריו בהחלטותיהם.

גישה שיפוטית מנחה זו אינה חריגה בנוף המשפט העולמי. תימוכין נמצא לה אף במחוזות אחרים שבהם נדרשו שופטים להחיל כללי משפט על סביבה טכנולוגית חדשנית, וכפי שיתואר בהמשך[14], הדרישה למהפכה משפטית כתולדה של מהפכת המידע הטכנולוגית הופיעה והובילה גם בשיטות משפט אחרות. אולם גישה זו אינה חפה מביקורת, כפי שאציג להלן.

2.3 ניתוח ביקורתי

לשם עריכת דיון ביקורתי בהחלטה בעניין ש"ס נ' פינס אבקש לפצל את ההתייחסות לשני חלקיה, כפי שהוצגה לעיל. חלקה הראשון של ההחלטה עוסק בנסיבות העתירה, בטענות שהועלו בה ובדחייתן המנומקת. חלקה השני של ההחלטה מציג גישה שיפוטית כללית ביחס לשינויים היסודיים הנדרשים בשיטת המשפט לאור חידושי הטכנולוגיה והתפתחות האינטרנט. בעוד שאת התוצאה השיפוטית בחלק הראשון יש לדעתי לאמץ, הרי שהגישה המוצעת בחלק השני ראויה למבחן נוסף.

ראשיתה של ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס בהצגת הנסיבות שהובילו להגשת העתירה, בהצגת טענות העותרת ובדחייתן אחת לאחת. לצורך מהלך שיפוטי זה מפעיל השופט חשין כלים פרשניים מוכרים וותיקים, אשר נראה כי הם מוסיפים לשרתו היטב, אף על פי שהוא נדרש לשאלות העוסקות בתחולתן של נורמות ישנות על חידושי הטכנולוגיה.

השופט חשין מכיר בחשיבותו ובעיגונו היסודי של עקרון חופש הביטוי בתחום הפוליטי, ולכן קובע כי הגבלתו יכולה להיעשות רק באמצעות חוק מפורש. כלומר, בהתאם למסורתו של בית המשפט העליון, הוא דוגל בהחלת פירוש מרחיב לזכות היסוד ובפירוש מצמצם להגבלתה, שתיעשה אך ורק על פי לשון החוק המפורשת[15]. בהסתמכו על עקרונות קיימים, מחליט השופט כי אין להגביל את החופש לקיים תעמולת בחירות במקום שהמחוקק לא קבע זאת במפורש, ולכן דוחה את הבקשה להוצאת צו מניעה כנגד עריכת הדיון המקוון המתוכנן.

לאחר מכן, בהתייחסו לטענה החלופית של העותרת, מסרב השופט לבצע לימוד על דרך ההיקש ולהחיל איסור שנועד לרדיו ולטלוויזיה על האינטרנט[16]. כידוע, בהתקיים חסר בחקיקה ובהלכה הפסוקה מופנה השופט לערוך היקש מכוח חוק יסודות המשפט[17]. אין כל חידוש בכך שמהותו של ההיקש הנו הדמיון בין המצבים, והציר המרכזי שעליו סובב ההיקש הוא הדמיון במערכת העובדות[18]. כלומר, הכלי הפרשני של ההיקש יכול לשמש רק בנסיבות שבהן מושא ההשוואה, שאין לגביו כלל ידוע, דומה במאפייניו לגורם אשר לגביו הכלל ידוע. בהתאם לזאת, השופט בוחן את מאפייני רשת האינטרנט ומוצא שאלה אינם דומים דיים למאפייניהם של הרדיו והטלוויזיה ולכן לא ניתן לערוך היקש. מכוח זה, מחליט השופט כי אין לאסור על קיומה של תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט על דרך הכלל.

פעם אחר פעם מפעיל השופט כלים פרשניים ושיפוטיים קיימים ומוּכּרים, בוחן את החוק אל מול נסיבות המקרה, ואף שאלה משלבות בתוכן חידושי טכנולוגיה, הוא מגיע להחלטה שיפוטית מנומקת ומבוססת. הנה כי כן, מערכת המשפט הקיימת משרתת את צורכיו הנורמטיביים של השופט ללא כל דופי גם למול האינטרנט. אף אני מסכים עם תוצאת ההחלטה המנומקת בהיגיון רב, לפיה בהתאם לחוק באותה שעה, צריך היה לדחות את העתירה על שני חלקיה.

המסקנה המתבקשת מקריאת ההחלטה עד לשלב זה היא כי אין כל קושי להתמודד עם הסוגיה החדשה במסגרת המשפטית הקיימת. והנה, אף כי פסק ללא רבב, המשיך השופט חשין אל עבר חלקה השני של החלטתו וביקש לערוך מהפכה בעולם המשפט. סימן שאלה מרחף מעל מעבר זה בין שני חלקי ההחלטה, שהרי אין הם מתיישבים האחד עם השני – אם ניתן היה להכריע בסוגיה הנידונה באמצעות הכללים והעקרונות הקיימים, מה לנו כי נבקש להחליפם באחרים?

תשובה לשאלה זו אינה מסתתרת בין שורות ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס, והתר אחריה ימצאנה כנראה בהתייחסותו הכללית של השופט חשין להתפתחויות הטכנולוגיות. בדבריו בעל-פה במקום אחר חשף חשין את המניע לגישתו מרחיקת הלכת. מדבריו של השופט חשין בכנס שנערך לרגל הוצאתו לאור של ספרו האמור של נמרוד קוזלובסקי[19], עולה כי מדובר בחשש אישי מפני הטכנולוגיה. לשונו של השופט חשין מבטאת זאת באופן ברור[20]:

"הכניסה לאינטרנט קשורה לגיל. אנשים צעירים אינם יכולים לחיות בלי האינטרנט – הם נולדו לתוכו. לנו, המבוגרים, קשה בהרבה. האינטרנט שונה בעשר דרגות יותר מכל השינויים שקרו לפניו. כולנו חשים זאת. … יש פחד שקשה להסבירו. אנחנו, המבוגרים, מפחדים מהאינטרנט. אנחנו אומרים 'זה יישאר לדור הבא'.

…

זה יקום חדש. יש בו אנשים אחרים, לא כמונו שנולדו לעולם אחר. היקום הזה הוא מקום בו תולעים רוכבים על קרני האור, והצמחים גדלים כאשר הפרח צומח באדמה והשורשים כלפי מעלה. אין לנו הכנה נפשית ליקום שכזה.

…

הדבר דומה לחייזר שבא מעולם אחר. הוא דומה לאדם, אבל הוא רק רוח, איננו יודעים מה זה."

בדברים אלה זיהה עצמו השופט חשין עם קבוצה של אנשים מבוגרים, אשר אינם יכולים כביכול להבין את הטכנולוגיה החדשה. הנמשל ברור. החוקים, כאותם אנשים מבוגרים, גם הם אינם מסוגלים להבין את הטכנולוגיה החדשה.

ניתן בהחלט להבין ללבו של השופט, אולם המסקנה המשפטית הכללית יותר שלו בתחום זה אינה ראויה בעיני. כשם שאין אנו מעונינים להחליף באופן גורף ומהיר את האנשים המבוגרים באנשים חדשים, כך אין זה רצוי לפנות את מקומם של החוקים והעקרונות הקיימים לטובת כללים חדשים ובלתי ידועים עדיין. תחת זאת, את הרתיעה השיפוטית מפני הטכנולוגיה יש להמיר בהתמודדות עיקשת. אף אם נדרשת התאמה מסוימת של הלשון, כשם שהעקרונות והחוקים בשיטתנו עמדו איתן בעבר אל מול שינויי טכנולוגיה, גם עתה מוטב להבין את הטכנולוגיה והאינטרנט לעומק ולהחיל עליהן אותה מערכת משפטית ערכית קיימת.

למעשה, גם השופט חשין עצמו מבין ככל הנראה, כי "היקום החדש" מבהיל ומפחיד בעיקר בשל מהירות השינוי שהביא עמו, אך בטווח הארוך מדובר בעוד פיתוח טכנולוגי כמו רבים שקדמו לו. בדברי ההקדמה לספרו של קוזלובסקי, בחלק אשר לא צוטט בהחלטה בעניין ש"ס נ' פינס, הביע השופט חשין אף תובנה זו. בהתייחסו אל הפתיליה כסמל לימים עברו כותב חשין על עצמו[21]:

"והגם שאיש-הפתיליה רואה בכל אלה [עולם המחשב והאינטרנט] מהפכה, אוסיף ואדע – אנחש – כי בעוד שנים לא רבות – אולי עשר אולי עשרים אולי שלושים שנים – תהיה מהפכה חדשה זו שאנו חוזים בעינינו כפתיליה של ימים שמכבר."

גישה זו, אף היא מבית היוצר של השופט חשין כאמור, עדיפה בעיני. שינויי הטכנולוגיה שאנו חווים בימים אלה, ביניהם גם חדירת רשת האינטרנט, הנם שלב נוסף בפיתוח הכלים העומדים לשירות האנושות. אף אם מדובר בשינוי חשוב ומשמעותי, חווינו כאלה בעבר ובטוחני שנחווה כאלה גם בעתיד.

מבקש אני, אם כן, לאמץ בחום את תוכן החלטתו של השופט חשין בעניין ש"ס נ' פינס; אכן, שיטת המשפט בונה עצמה על עיקרי יסוד ודוקטרינות, ומכילה הוראות ומושגי מסגרת אשר נוצרו לקליטת שינויים[22]. כפי שמדמה חשין בציטטה שהובאה קודם לכן[23], שיטת משפט היא בית בנוי היטב, אשר בעת רעידת אדמה נע וזע, אך אינו קורס.

עם זאת, חולק אני על תפיסתו האישית של השופט חשין את המחשב והאינטרנט. לדידי, הפחד המובן מן החדשנות אינו מצדיק קריאה למהפכה. להבנתי, חובקי עולם ופורצי גבולות ככל שיהיו חידושי טכנולוגיה אלה, אין הם מחייבים לעקור מן השורש עקרונות יסוד ודוקטרינות משפטיות, שנבנו בהתבסס על הניסיון האנושי ארוך השנים. כפי שאציג בהמשך, בהחלט נדרשים תיקונים והתאמות של חוקים מסוימים, אך אין צורך להפוך את שיטת המשפט על פיה. לגישתי, אף כי נדרשים שיפוצים – נאמר צביעה מחדש והחלפת מקצת הריהוט – הבית יעמוד גם ברעידת אדמה זו אשר גרמה הופעת המחשב והאינטרנט. גישה זו, אשר מציעה לא למהר לערוך מהפכות משפטיות בעקבות התפתחות האינטרנט, צוברת לאחרונה תמיכה גם בקרב כותבים נוספים[24].

לסיכום חשוב להבהיר, כי קריאה על דרך הפשט של ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס עלולה לפגוע בהתפתחותה של שיטת המשפט. גישה המחייבת מהפכה משפטית על מנת להתמודד עם שילוב המחשב והאינטרנט בחיי היומיום תבלום למעשה את התקדמות שיטת המשפט שלב אחר שלב, כפי שעשתה עד כה. במקום לבחון כל מקרה לגופו ולהתאים את ההחלטה לטכנולוגיה החדשה בהתבסס על נורמות יסודיות ודוקטרינות קיימות, ניעצר במקום. אימוץ גישה מהפכנית זו תהווה מהמורה בדרך ההתקדמות של שיטת המשפט, וכאן מוצע לדלג מעליה.

כדי להציב את ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס במקומה הראוי כאבן דרך של המשפט הישראלי, יש לקוראה באופן ביקורתי. כמוצע לעיל, את חלקה הראשון של ההחלטה יש לאמץ כמדריך שיפוטי ראוי – יש להשתמש בכלים פרשניים ושיפוטיים יסודיים ולהחילם על הנסיבות החדשות תוך הבנת מאפייני הטכנולוגיה החדשה. מתוך חלקה השני של ההחלטה יש לאמץ את ההבנה, כי שיטת משפט צריכה להתבסס על עקרונות יציבים ומושגי מסגרת גמישים, ולסנן מתוכה, עם כל הכבוד, את התפיסה הרבולוציונית של האינטרנט.

2.4 תוצאה אחרת – גוף דו-מהותי

בנוסף לאמור עד כה אציע כאן, כמעין תרגיל מחשבתי, תוצאה אפשרית אחרת לנסיבות שהובילו לעניין ש"ס נ' פינס. כפי שיוצג להלן, עיתון מוביל כדוגמת העיתון "מעריב" עשוי להיתפס כגוף דו-מהותי או דו-תכליתי, שעליו חלות חובות הנובעות מהיותו נאמן של הציבור. מבלי להכריע לגביה, באם תתקבל גישה זו, חובות אלה צריכות, לדעתי, לחול על פעילות העיתון מבלי להבחין באמצעי ההפצה שבו הוא משתמש, כלומר – גם על פרסומיו באינטרנט. על כן, במסגרת חובתו להימנעות מהפליה, ניתן היה לחייב את העיתון "מעריב" להעניק זכות גישה שווה למתמודדים בבחירות ולאזן את פרסומיו באורח אובייקטיבי.

נפרוט הצעה זו לחלקיה, וראשית נתייחס לתפיסת העיתון כגוף דו-מהותי. נשיא בית המשפט העליון הציע, מבלי להכריע בדבר, לשקול להחיל על העיתונות הפרטית כללים מסוימים של משפט ציבורי במסגרת הגישה של דואליות נורמטיבית[25]. לפי גישה זו, העיתונות הפרטית שולטת על במת דיון ציבורית חשובה, אשר השליטה עליה מרוכזת בידי מעטים בשל כשל שוק. בהסתמך על פונקציה ציבורית זו, מוצע לראות בעיתונות, על אף היותה מוחזקת על ידי גופים פרטיים, גוף המשמש כנאמן הציבור.

לפי הצעתו של ברק, חופש הביטוי מטיל על העיתון חובה "לפעול בהגינות, באובייקטיביות, ללא ניגוד עניינים, ומתוך שוויון, כפי שכל מי שחב נאמנות לציבור חייב לפעול"[26]. בדבריו אז, במחצית שנת 1996, חזר והדגיש הנשיא ברק, כי לא גיבש עמדה ברורה בסוגייה זו. עם זאת, כעבור חמש שנים, בהרצאה שנשא במחצית שנת 2001, מצא ברק לנכון לחזור על רעיון זה והציע שוב להחיל על העיתונות עקרונות יסוד של המשפט הציבורי, הפעם ללא הסתייגות באשר לעמדתו[27].

אמת, שיטת המשפט הישראלית טרם חבקה לתוכה יחס של דואליות נורמטיבית כלפי העיתונות, אך הגישה כשלעצמה אינה זרה לה. עד כה, הוחלו עקרונות מן המשפט הציבורי, בין היתר, על חברת החשמל[28], חברה קדישא[29], הסוכנות היהודית[30], הבורסה ליהלומים[31] ועוד. משום כך, ראוי לבחון את הנסיבות דנן גם לאור גישה זו, אשר עשויה למצוא את דרכה לתוך שיטתנו תחת שרביטו של נשיא בית המשפט העליון.

נכון אמנם, שבדוגמאות המובאות לעיל באשר להכרה בגופים דו-מהותיים בעבר דוּבּר בגופים שקיבלו פריבילגיות מן השלטון והיו מעין מונופוליסטיים. ואולם, כפי שמציע גיא פסח[32], אף אם ספק אם רצוי לסווג את העיתונות כגוף דו-מהותי, לכל הפחות ניתן וראוי לקבוע לגביה חובות המתחייבות מתפקידיה החברתיים של העיתונות באופן נקודתי, וזאת מבלי לשנות את ההתייחסות הנורמטיבית לפעילותה כפעילות פרטית. כלומר, אף אם בסופו של יום תתקבל הצעתו דלעיל של ברק רק באופן חלקי, אין הדבר מייתר את הדיון בקיומן של חובות ציבוריות כלשהן על העיתונות הפרטית, וזאת בשל האינטרס הציבורי הכרוך בפועלה של העיתונות.

אם כן, נשאלת השאלה, האם חובת הדיווח האובייקטיבי והמאוזן – בהנחה כי יש להחילה על העיתונות – חלה אף על פעילותו של עיתון באמצעות האינטרנט. השופט חשין לא נדרש לסוגיה זו, אך הוא הניח תשתית לתשובה חיובית לה. לדבריו: "אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה"[33].

בהמשך לכך, אין לשלול כי עיתון המשתמש באינטרנט לצורך הפצת תוכנו ייחשב כגוף דו מהותי לצורך החלת עקרונות המשפט הציבורי עליו. ואכן, גם בנושא אחר החוסה תחת מטריית חופש הביטוי – איסור לשון הרע – נמצא כי הגדרת עיתון כוללת בתוכה גם את אתר האינטרנט של העיתון.

בדיון בקובלנה פלילית שעניינה חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965, מצא בית משפט השלום בתל-אביב – יפו, כי פרשנות תכליתית של החוק האמור מרחיבה באותו הקשר את הגדרתו של המונח "עיתון" גם לפרסומו באמצעות האינטרנט[34]. החלטה נוספת של בית משפט השלום בקרית גת, אף היא בנושא איסור לשון הרע ותוך דיון בשאלת הסמכות המקומית, מצאה כי הפרסום באינטרנט כמוהו כפרסום בעיתון[35].

לחיזוק העמדה, לפיה פרסום באינטרנט יכול להיתפס כפרסום של עיתון, ניתן להוסיף על החלטות בתי משפט השלום בישראל גם החלטה של בית המשפט לערעורים הקנדי במדינת אונטריו. שם, בדיון הסובב גם הוא סוגיה של איסור לשון הרע, מצא בית המשפט כי המונח “paper” רחב דיו להכיל גם עיתון היוצא לאור באינטרנט[36].

צירוף שתי עמדות אלה מוליד מסקנה מתבקשת. אם על עיתון חלות חובות הלקוחות מן המשפט הציבורי, והואיל ופרסום העיתון באמצעות האינטרנט אינו גורע מהיותו עיתון, הרי שגם על פרסומיו של העיתון באינטרנט חלות אותן החובות. אם כן, בנסיבות דנן, פרסום של תעמולת בחירות על ידי עיתון באמצעות האינטרנט צריך להיות כפוף לחובות של דיווח אובייקטיבי ומאוזן. כך, תוצאה חלופית אפשרית לעניין ש"ס נ' פינס יכלה להיות כי קיום הדיון המקוון עם חבר הכנסת היה מותר אמנם, אך צריך היה לאזנו ככל הניתן בהבאת דעות מנוגדות וחשיפה מאוזנת גם לעמדות של מתמודדים נוספים.

יש לציין, כי גם מבלי לאמץ את הגישה הדו-מהותית או הדו-תכליתית כלפי העיתונות, המוציאים לאור של אתרי תוכן פופולריים רואים עצמם כפופים לכללי האתיקה העיתונאים במעין הסדרה פרטית עצמאית. כבר לאחר ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס אמר מנכ"ל "מעריב אינטרנט" כי יוסיף לזמן אנשים מכל גווני הקשת הפוליטית, במטרה להגביר את השיח הציבורי[37]. לאחרונה התבטאו עורכים בולטים ברשת הישראלית בזכות תחולת כללי אתיקה עיתונאיים על אתרי אינטרנט; לדוגמה, עורך האתר Ynet צוטט: "אני כופה על עצמי נורמות עבודה של עיתון ואתיקה של עיתונות … למרות שאין עלי איסור מפורש בחוק, אני רואה את עצמי כמוגבל בנגזרות העקרוניות של איסורי התעמולה"[38]. באותו מקום אמר העורך הראשי של האתר "וואלה": "אנחנו רואים עצמנו כמערכת עיתונאית לכל דבר ולכן מחילים על עצמנו את הוראות החוק למרות שהן לא מוטלות עלינו". לאחרונה אף החליטה מועצת העיתונות להחיל את כללי האתיקה המקצועית של העיתונות על אתרי התוכן באינטרנט[39]. כלומר, אף ללא התערבות המחוקק או יו"ר ועדת הבחירות, העורכים רואים עצמם מחויבים לדיווח מאוזן.

לשם האיזון, אבקש להעלות בקצרה שלושה רבדים של ביקורת על התוצאה החלופית האמורה. ראשית, באשר לתפיסת העיתונות הפרטית כגוף דו-מהותי, הרי שזו טרם אומצה בישראל כלל. שנית, באשר לדיון המקוון האמור, הרי ש"צ'אט" הנו דוגמה חריגה לפעילותם של אתרי העיתונים הפרטיים באינטרנט. השופט חשין מצא, כי "צ'אט" "כמוהו יותר כשיחה מאשר כרדיו וטלוויזיה"[40], וניתן להרחיב את המטפורות גם לעבר תֹכנית שאלות ותשובות ברדיו או למדור מכתבים למערכת. כלומר, ברובד שני של ביקורת נאמר, כי אף אם המונח "עיתון" עשוי לכלול את פרסומו באינטרנט, הרי שעריכת "צ'אט" אינה חלק אינטגרלי מהגדרה זו. רובד שלישי של ביקורת מתייחס לעצם ההרחבה של הגדרת המונח "עיתון" למישורים מקוונים, אשר נעשתה, לטענת המבקרים, מבלי לדון בשאלה האם ראוי להרחיב את ההגדרה תוך התעלמות מלשון החוק ומתוצאות פרשנותו כך[41].

לסיכום, התוצאה החלופית להחלטה בעניין ש"ס נ' פינס הינה כי אכן אין לאסור את פעילות העיתון באמצעות האינטרנט, אך יש להכפיפה לחובת דיווח אובייקטיבי ומאוזן, בין מכוח עקרונות של המשפט הציבורי ובין מכוח כללי האתיקה. עם זאת, אף תוצאה זו אינה חפה מביקורת, כמתואר לעיל.