ההצעה: רפורמה בדיני התעמולה בתנאים של טכנולוגיה משתנה

5. ההצעה: רפורמה בדיני התעמולה בתנאים של טכנולוגיה משתנה

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר, אנא התחילו את הקריאה כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.

דרך ארוכה צעדנו עד כה, כדי להכין את התשתית לפרק זה, המוקדש להצעה קונקרטית פוזיטיבית באשר לגישה שאותה יש לנקוט בנוגע לתעמולת בחירות באינטרנט בפרט, ובתנאים של טכנולוגיה משתנה בכלל. ראשיתה של הדרך הייתה בהצגת הבסיס העובדתי לכך שהסוגיה שלפנינו הינה תופעה קיימת ומתפתחת, המעוררת שאלות משפטיות בלתי פתורות בלב ליבה של שיטת המשטר שלנו, ולכן מחייבת מענה משפטי הולם. המשך הדרך עבר בהחלטה הראשונית והמנחה בעניין ש"ס נ' פינס, אשר הניחה את הבסיס לדיון בנושא, אך גם עוררה את הצורך בהמשך העיסוק בו.

לאחר מכן הובילה הדרך לשתי מתודולוגיות מחקר משלימות. האחת הייתה ניתוח אנכי (היסטורי) של חוק דרכי התעמולה, מעת ניסוחו לראשונה ולעד לימינו, תוך מעקב, זיהוי וניתוח של גישתו הפרטנית של המחוקק לנושא. והשנייה הייתה ניתוח אופקי, חוצה גבולות משפטיים, במהלכו ביקשנו ללמוד מן הנעשה בתחומי משפט אחרים ואף לערוך בחינה השוואתית לשיטת המשפט של בריטניה.

עתה הגיעה העת, בהתבסס על האמור עד כה, לגבש את הכל לכדי הצעה קונקרטית. אף שגם באמור עד כה יש בכדי לסייע להמשך הדרך, דומה כי חשוב לסכם כל זאת לכלל הצעה מגובשת. ראשית, בכוונתי להציג שתי הנחות יסוד מקובלות בנוגע לאינטרנט, שמהן נגזרים גם כללים משפטיים בנוגע להסדרתו, ואז להציע לערער עליהן וכתוצאה מכך לערער גם על הכללים המקובלים לכאורה. ניפוצן של הנחות היסוד המקובלות נועד לשרת את המשך ההצעה. וכך, בחלקו השני של הפרק, אפרוס גישה מהותית באשר לאופן הרצוי, לעניות דעתי, לתיקון חוק דרכי התעמולה, אשר יוביל בסיומו של תהליך לאימוצו של חוק יציב יותר אל מול שינויי הטכנולוגיה.

כדי שלא להסתפק בהצעה תיאורטית לגבי אופן תיקון החוק, אשר סביר להניח כי עוד יארך זמן עד שתתקבל, אבקש להתמודד אף עם האתגר המשפטי הצפוי עוד בטרם יתוקן החוק, אם בכלל. לפיכך, בחלקו השלישי של הפרק, אציע מבחן שיפוטי – פרשני, אשר תקוותי היא כי יוכל להיות לעזר לערכאות השיפוטיות ובהן יו"ר ועדת הבחירות, אשר תידרשנה בודאי לדון בעוד סוגיות של תעמולת בחירות באינטרנט ובאמצעים חדשניים אחרים גם בטרם יתוקן החוק, ואולי אף לאחר מכן. מבחן זה, כך אני מקווה, יוכל להיות לעזר גם למחוקק בעת תיקון החוק המתבקש כאמור[1].

5.1 הנחות יסוד בנוגע לאינטרנט

פריסת הצעתי כבר ממש עומדת בפתח, אך בטרם אוכל לגשת אליה, עלי לדלג מעל שתי משוכות בדמותן של הנחות יסוד או הנחות מוצא באשר לטבעה של רשת האינטרנט. הנחת היסוד הראשונה גורסת, כי רשת האינטרנט הינה מעוז חדש של חופש ביטוי מוחלט והיא עתידה לשנות משום כך את פני הדמוקרטיה, את חלוקת הכוחות בתוך החברה המודרנית ואת אופי השתתפות האזרחים בשלטון. אחת המסקנות מהנחה זו הייתה מדיניות ה- "Hands Off", היינו – אל למחוקק להתערב באינטרנט בכל צורה שהיא, על מנת שלא לפגוע באותו מקלט חדש של חופש ביטוי מוחלט.

הנחת היסוד השנייה מייחסת לרשת האינטרנט מאפיינים של אמצעי תקשורת המונים חדש, כפי שהיו הרדיו והטלוויזיה, כל אחד בשעתו. השלכתה של הנחת יסוד זו על הדיון בנושא חופש הביטוי באינטרנט הייתה שגם בנוגע לאינטרנט יש לקבוע כללים שהנם ייחודיים לו הואיל ומדובר במדיום נפרד.

בחלק זה של הפרק אין אני חושש להציע אופן חשיבה חדש באשר לשתי הנחות יסוד אלה, לכל הפחות לצורך הדיון בנושא תעמולת הבחירות[2]. יש לציין, כי הנחות יסוד אלה צמחו בארצות הברית, שם התפתחה הרשת ולכן אך טבעי הוא שגם מרבית החשיבה האקדמית לגביה החלה שם. אולם ביתרון הראשוניות טמונה גם חולשתה של חשיבה זו, שכן היא התמודדה עם רשת האינטרנט בראשית דרכה, עוד בטרם התהוותה למה שהינה היום ועוד לפני הסממנים הרבים המצביעים על כיווני התפתחות שונים מאשר אלה שנצפו בתחילת הדרך. אעמוד לפיכך להלן על טבען של שתי הנחות יסוד אלה, על המסקנות הנגזרות מהן לענייננו ועל חולשותיהן.

5.1.1 חופש ביטוי מוחלט ורגולציה של האינטרנט

כפי שהוצג בראש הדברים לעיל[3], הולידה רשת האינטרנט תחזיות אוטופיות באשר לשינוי הצפוי בפוליטיקה עם הרחבת השימוש בה. לפי חלק מן התחזיות שאוזכרו, הרי שבזכות הנגישות המוחלטת לחופש ביטוי, הכוחות הפוליטיים הקיימים כיום צפויים להיות מחולקים מחדש ומוחלפים על ידי כלל הציבור, אשר באמצעות האינטרנט ישלוט במעין דמוקרטיה ישירה ורבת משתתפים[4]. חלק מן המלומדים, אף זיהו באינטרנט נסיבות מתאימות למהפכה של ממש בשיטת המשטר והמשפט[5]. סיבה זו הובילה לכך, שחופש הביטוי באינטרנט נתפס כמוחלט כבר עם ראשית התפתחותה של הרשת, וזרם החשיבה המרכזי בכתיבה קרא לשמר מצב זה ולמנוע כל התערבות של מחוקקים או רגולציה חיצונית של חופש הביטוי באינטרנט[6].

ואולם, התבוננות מפוכחת במצבה הנוכחי של רשת האינטרנט ובמגמות התפתחותה מציבה סימן שאלה גדול לצד אותה הנחת יסוד של קיומו של חופש ביטוי מוחלט בהעדר רגולציה חיצונית. כך, גם באקדמיה לא איחרו להתעורר הקולות הרואים בשינויי האינטרנט עוד שלב בהתפתחות המשפטית, ולא סיבה למהפכות[7]. בכדי להבהיר את טענתי, אבחין בין שני ממדים של ביטוי – אקטיבי ופסיבי, כשהראשון מתייחס ליכולתו של הפרט לבטא את עצמו ללא הגבלה, והשני – שהנו חשוב לא פחות – בחשיפתו של הפרט למגוון הרעיונות המובעים על ידי יתר הציבור.

בהתייחס לממד האקטיבי של חופש הביטוי, נתפס האינטרנט כזירה לחופש ביטוי אבסולוטי. כל המעונין בכך מסוגל, בעלות נמוכה יחסית, להקים אתר אינטרנט ולהביא באמצעותו את דבריו אל יתר העולם, או לפחות העולם המחובר לאינטרנט, ללא כל מסננת או עריכה. ואולם, עם העמקת ההיכרות עם הרשת, נתגלו גם מגבלותיו של אותו חופש ביטוי.

ראשית, אותה עלות נמוכה לכאורה להקמת אתר אינטרנט הינה בעלת משמעות עבור מי שידו אינה משגת מצרכי יסוד, ואט אט נפער לו "הפער הדיגיטלי" בין שכבות אוכלוסייה שונות, אשר חלקן הגדול אינו מסוגל להתחבר לרשת כלל, בשל פערי חינוך ומשאבים. שנית, התברר כי הכלל הוותיק, לפיו לצורך ביטוי דרוש גם מאזין, חל כמובן גם באינטרנט. עם התגברות הצורך במודלים כלכליים רווחיים לצורך פעילות באינטרנט, התגבשו באינטרנט מרכזי כוח חדשים-ישנים, רבים מהם בבעלות או תחת השפעת מוקדי הכוח הכלכליים והפוליטיים של טרם ימי האינטרנט, אשר מנתבים את עיקר התוכן ברשת דרכם. לכן אותו פרט המעונין לבטא את עצמו, אך רוצה גם שיאזינו לו, נדרש להיעזר בשירותיהם של נתבי התוכן וממילא להכפיף את עצמו לכללים המוכתבים על ידם.

מבחינת הממד הפסיבי של חופש הביטוי באינטרנט, הרי שאם בתחילה סברנו כי הרשת תאפשר לכל אדם גישה לכל פיסת מידע עלי אדמות, כך שייווצר שוק רעיונות אוטופי כמעט, נראה שהמציאות לא רק רחוקה מלהגשים זאת, אלא יתכן שהיא אף במגמה ליצירת מצב הפוך של הצרת אופקים. המלומד ריצ'רד דייויס, בספרו פוקח העיניים בנושא[8], ביקש לשים דגש על הכלים לסינון המידע באינטרנט ולא על קיומה של כמות עצומה של מידע. האינטרנט, ולצדו טכנולוגיות מידע ותקשורת נוספות, מאפשרים לאדם בחברה המודרנית לקבל אל פתח ביתו שפע של מידע, אך מסוגלים גם לצמצמו לגבולות צרים מאוד של נושאים המעניינים אותו, כדוגמת אותה מסננת תכנים המופעלת בספריות ציבוריות בארה"ב כבר כיום[9]. במקום שייבחר האדם להשתתף בדמוקרטיה ישירה ולהצביע על כל שאלה העולה על סדר היום הציבורי, הוא יוכל להגביל את תחום העניין שלו לתחביביו או למקצועו בלבד. במקום להרחיב אופקים, יוכל האדם לבחור ערוצי טלוויזיה, אתרי אינטרנט, עיתונות מקצועית, מידע בדחיפה באמצעות הטלוויזיה האינטראקטיבית והטלפון הסלולרי – כולם בנושא אחד ויחיד, מבלי להיות מודע כלל לקיומן של סוגיות אחרות או להבעת רעיונות שונים משלו[10].

יתרה מזאת, השתלבותם של גורמי הכוח הישנים במבנה האינטרנט, בין אם אלה גורמים כלכליים המחזיקים בבעלותם את צינורות המידע אל הציבור ובין אם אלה גורמים פוליטיים המשכילים להשתמש באינטרנט לצורך פעילותם הפוליטית, עשויה להפקיד בידיהם כלי חזק להגביר את שליטתם בשוק הרעיונות. במקום שהרשת תשמש מקור לרעיונות מגוונים, היא הופכת להיות ריכוזית ומאפשרת לגורמים בעלי ממון והשפעה לסנן את מקורות המידע ולכוון את דעת הקהל, בדומה לשליטתם בעבר בערוצי המידע השונים, והפעם אף ביתר שאת.

נמצאנו למדים, אם כן, כי הן מבחינת הממד האקטיבי והן מבחינת הממד הפסיבי, חופש הביטוי באינטרנט אינו מוחלט כלל ועיקר, והוא מוכפף בפועל לכללים המוכתבים על ידי גורמים בעלי הון או כוח פוליטי. אבקש לסייג זאת ולומר, כי אין הכוונה לכך שהאינטרנט פוגע כבר עתה בחופש הביטוי או שמדובר באיזו רשת קונספירטיבית של בעלי עצמה המשפיעים על הציבור, אלא שהחזון האוטופי של חופש ביטוי מוחלט אינו מתיישב עוד עם המציאות.

הנה כי כן, אם האינטרנט אינו מהווה עוד זירה לחופש ביטוי מוחלט, מה לנו כי נקרא להגנה מוחלטת עליו מפני כל רגולציה חיצונית. אם ממילא מכוונים גורמים בעלי השפעה את כיוון זרימת המידע באינטרנט, מה ההצדקה להעניק את הכוח לקביעת הכללים למיעוט בעל יכולת ולהעדיפו על פני המחוקק, שהוא נציגו של כלל הציבור ומייצג את האינטרס הרחב והמשותף לכל, לפחות לכאורה. נראה, כי היחלשות הנחת היסוד, לפיה האינטרנט מגשים את חזון שוק הרעיונות שבו חופש הביטוי המוחלט מוביל לדמוקרטיה ישירה, צריכה לפגוע בעצמת ההגנה על האינטרנט מפני התערבות רגולטורית. אין אני קורא בזאת לחקיקה מרחיקת לכת להסדרת כל נושא באינטרנט – כלל וכלל לא – אולם ככל שמידת חופש הביטוי באינטרנט נגרעת, כך פוחת כוחו של הטיעון למניעת התערבות ברשת ואולי אף נוצר צורך חדש ברגולציה דווקא בשם ההגנה על חופש הביטוי.

לחיזוק עמדתי זו, אוכל להישען אף על כתיבתה של ניבה אלקין-קורן, מנציגיה הבולטים של ישראל בכתיבה בתחום המשפט והאינטרנט בזירה הבינלאומית. אלקין-קורן זיהתה באינטרנט "זירה טבעית להתפתחות שיח מבוזר המאפשר למשתתפים רבים להתבטא באופן עצמאי וישיר במעין "הייד פארק" וירטואלי"[11]. ואולם, בשל המעבר ממצב של חוסר מידע למצב של היצף במידע, אִבחנה אלקין-קורן את הנסיבות החדשות של חופש הביטוי ברשת[12]:

"אמנם, מבחינה טכנית רשת האינטרנט מאפשרת לכל אדם להביא לפרסום כל דבר העולה על דעתו, אולם עובדה זו איננה מבטיחה שדעותיו של הדובר תישמענה ומסריו יגיעו אל הציבור."

בשל כך, טענה אלקין-קורן בצדק כי המשפט והחברה צריכים לסייע ולהשקיע ביצירת פלורליזם באמצעי החיפוש ברשת באמצעות יצירה של שוק תחרותי ומבוזר של מנועי חיפוש. אף היא הכירה בכך כי בשלב זה "ההסדרים המשפטיים שהתפתחו בהקשר זה פועלים פעולה הפוכה"[13]. על כן, בנסיבות הקיימות, דומה כי גם לאור גישתה של אלקין-קורן אין לפסול התערבות רגולטיבית בפעילות באינטרנט לצורך הגשמת היתרונות הגלומים בו למימוש חופש הביטוי, בדומה להצעתי המובאת כאן.

לסיכום נקודה זו מעניין לציין, כי אך לאחרונה קיבלה מועצת אירופה (Council of Europe), הגוף המאגד תחתיו את ארבעים וחמש המדינות הדמוקרטיות של אירופה, הכרזה בדבר חופש התקשורת באינטרנט, אשר לא פסלה על דרך הכלל רגולציה של האינטרנט[14]. מתוך הכרה והסתמכות על זכות היסוד של חופש הביטוי והמידע, המעוגנת בסעיף 10 לאמנת ההגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד של מועצת אירופה, נקבע העיקרון הראשון בהכרזה:

“Member states should not subject content on the Internet to restrictions which go further than those applied to other means of content delivery.”

גישה זו מדגימה היטב כיצד הקריאה להגנה מוחלטת על האינטרנט מפני התערבות רגולטורית אינה מקובלת עוד, אפילו בהיכל האירופי הראשי של זכויות האדם. למעשה, תחת מעטה של הגנה על האינטרנט מפני התערבות של ממשלות להגבלת העברת תכנים באינטרנט, קובעת ההצהרה כי מעמדו של האינטרנט זהה למעמדם של יתר האמצעים לשינוע תכנים. משמעות הצהרה זו ברורה – מחד גיסא, אין להחיל על האינטרנט כללים מגבילי חופש ביטוי ייחודיים לרשת, אך מאידך גיסא, ניתן גם ניתן להטיל על הרשת הגבלות החלות על יתר אמצעי התקשורת.

5.1.2 האינטרנט כאמצעי תקשורת וייחודיות המדיום

הנחת היסוד השנייה מייחסת לרשת האינטרנט, כאמור לעיל, מאפיינים של אמצעי תקשורת המונים חדש. כפי שהופיעו בשעתם הרדיו תחילה והטלוויזיה לאחר מכן ותפסו נתח נכבד מן התקשורת האנושית, כך גם רשת האינטרנט נתפסה כחידוש טכנולוגי המשמש כאמצעי תקשורת המונים חדש ונפרד מקודמיו. המסקנה המתבקשת מהנחת יסוד זו, בארה"ב וכפי הנראה גם בישראל, הייתה ועודנה כי בכל הנוגע לחופש הביטוי, יש להחיל על אמצעי התקשורת החדש כללים ייחודיים אשר יסדירו את נושא חופש הביטוי באינטרנט באופן מקיף[15].

אקדים ואבהיר, כי במשך עשרות בשנים התפתחה בארה"ב הגישה של ייחודיות למדיום, לפיה מידת ההגנה על חופש הביטוי נקבעת על פי המדיום שבו נעשה הביטוי והיא משתנה בהתאם למאפיינים טכנולוגיים וחברתיים של כל מדיום ומדיום[16]. מעניין לציין, כי בהתייחס למדיום הקולנוע, רק בשנת 1952 נהפכה בארה"ב ההלכה רבת השנים[17], לפיה מדיום הקולנוע אינו זכאי להגנת חופש הביטוי, וזאת על אף טענות כי המדיום עלול לחשוף קהל צעיר לביטויים פסולים, בדומה לטענות המועלות כיום כלפי האינטרנט[18].

בפועל, גם בישראל מיושמת מתודה זו של ייחודיות למדיום, לפיה הופעתו של אמצעי תקשורת חדש מחייבת גיבוש כללים ייחודיים לו. התוצאה היא כי חידושי הטכנולוגיה וקביעת הגבולות בין מדיום קיים למדיום חדש הם המובילים לקביעת מידת ההגנה על חופש הביטוי. לעניות דעתי, ההיגיון הטמון בבסיסה של גישה זו לקוי, ואם בעבר הייתה לה הצדקה, הרי שקצב שינויי הטכנולוגיה היום והגבולות המטושטשים בין אמצעי התקשורת השונים מושכים את השטיח תחת רגליה. על כך ניתן להוסיף, שניתוח ההלכה המתפתחת בארה"ב מלמד, כי בפועל הכללים שנקבעו בכל פעם באופן ייחודי ונפרד הם בפועל זהים, למעט חריג בודד, ועל כן אין מדובר בייחודיות למדיום הלכה למעשה[19].

במסגרת הדיון בתעמולת הבחירות בישראל (במתכונת של הניתוח האנכי) ראינו, כי המחוקק הישראלי אימץ אף הוא את הגישה הפרטנית, שהתבטאה בקביעת כללים נפרדים לכל אמצעי תקשורת, בדומה לגישת הייחודיות למדיום. בהמשך ישיר להנחת היסוד, לפיה האינטרנט הינו מדיום חדש ונפרד, ניתן היה לצפות מן המחוקק כי יאמץ עתה כללים חדשים וייחודיים למדיום החדש, הלא הוא האינטרנט. כפי שאבהיר להלן, לדעתי הנחת היסוד של גישת הייחודיות למדיום שגויה, ועל כן גם המסקנה כי דרושים כללים ייחודיים לאינטרנט מוטעית מיסודה.

אבקש לטעון, כי אנו צריכים להידרש לשאלה, האם האינטרנט אכן מהווה אמצעי תקשורת כשלעצמו, בעל מאפיינים המאפשרים קביעת כללים ייחודיים לו, ולהשיב על שאלה זו בשלילה. הסיבה לתשובה השלילית נעוצה בחוסר ההומוגניות של האינטרנט. הטכנולוגיה המאפשרת את פעילות הרשת העולמית היא אמנם אחידה בבסיסה, אך מאפייני השימוש בה מבחינה תקשורתית וחברתית שונים מאוד כאשר מתבוננים על כל אחד מהם בנפרד. אבחנה זו באשר לרבגוניות האינטרנט הועלתה כבר בפסיקה האמריקאית המנחה בעניין ACLU[20], אשר אוזכרה גם בישראל[21], אך אז טרם נפערו הפערים הגדולים דהיום בין השימושים השונים באינטרנט ובית המשפט לא נדרש להכרעה כוללת בנושא זה.

השימושים השונים שנעשים היום ברשת האינטרנט שונים זה מזה באופן שאינו מאפשר, לדעתי, התייחסות אחידה כלפיהם בעת קביעת כללים, לכל הפחות בנוגע לעריכתה של תעמולת בחירות. בין שימוש בדואר אלקטרוני בקרב אנשים פרטיים לבין שידורי טלוויזיה מקוונים אין דמיון רב. בין העלאת גרסא מקוונת של עיתון פרטי על גבי הרשת לבין מתן אפשרות תשלום חשבונות לגורמים ממשלתיים באמצעות הרשת אין קשר מיידי. וכך גם בין הקמת אתר של מפלגה לבין שידור רדיו ברשת אין מאפיינים חופפים. מבחינת השאלות הנוגעות לחופש ביטוי פוליטי בכלל ולתעמולת בחירות בפרט, האינטרנט מפוצל לשימושים שונים, אשר לכל אחד מהם מאפיינים שונים, ועל כן האינטרס העומד על כף המאזניים אל מול חופש הביטוי בכל מקרה ומקרה הינו שונה. על כן, לא ניתן לגזור גזירה שווה בין איסור המוטל על עיתון או תחנת רדיו, לדוגמה, לבין חירותו של אדם להביע את דעתו באופן פרטי בשיחה מקוונת, וזאת אך בשל השימוש של שניהם בטכנולוגיה המכונה אינטרנט.

בנוסף לטענה זו, מבקש אני לצעוד צעד נוסף ולטעון, כי מעבר לעובדה שהאינטרנט אינו הומוגני ולכן הכללים החדשים ביחס אליו לא יוכלו להמשיך במתודת הייחודיות למדיום, פיתוחי טכנולוגיית המידע מטשטשים את הגבולות המסורתיים בין אמצעי התקשורת, כך שגם כללים שנקבעו בעבר בהתבסס על המתודה הפרטנית עשויים שלא להיות רלוונטיים עוד. הטלוויזיה הרב-ערוצית והדיגיטלית, אשר מאפשרת תקשורת מגוונת ואף רב-צדדית לצד בחירת תכנים, אינה דומה עוד במאפיינים רלוונטיים רבים לשידורי הטלוויזיה המסורתיים, שלאורם נקבעו הכללים בנוגע לתעמולת בחירות בטלוויזיה. כך, גם היכולת להעביר שידורי וידאו בין טלפונים סלולריים מעלה ספקות חדשים באשר לגבולות הגדרת המדיום הטלוויזיוני. בדומה לזאת, היכולת העתידית לשנות את תוכנו של עיתון באמצעות שליטה מרחוק, אשר קיימת כבר כיום בנוגע לגרסא המקוונת שלו, הופכת את הכללים הייחודים לעיתונות הפרטית לבלתי ישימים. המסקנה המתבקשת היא, כי ההפרדה המלאכותית שנעשתה בין אמצעי התקשורת השונים מאבדת מכוחה, ובבואנו לגבש כללים חדשים שיאריכו ימים ויעניקו יציבות לתחום תעמולת הבחירות, מוטב יהיה לזנוח אותה כליל.

5.2 הצעת רפורמה לתיקון חוק דרכי תעמולה

מוצע בזאת, כי בתיקון לחוק דרכי התעמולה שיתייחס לאינטרנט, לא תוחלנה הוראות ייחודיות למדיום זה מחד גיסא, אך מאידך גיסא יחולו כללים נורמטיביים רחבים על האינטרנט בדומה לאמצעי תעמולה אחרים וללא הפרדה על בסיס טכנולוגי, כפי שאבהיר להלן.

בשל הגישה הפרטנית שבה נקט המחוקק לאורך מרבית שנות עיצובו ותיקונו של חוק דרכי התעמולה בהתייחס לכל אמצעי תעמולה, כפי שהוצג במסגרת הניתוח האנכי, הרי שעם חדירת תעמולת הבחירות לאינטרנט נוצר פער בחוק, שלא חל לכאורה על הרשת. כלומר, התעורר צורך מלאכותי בהתייחסות של המחוקק אל האינטרנט באופן ייחודי במסגרת חוק דרכי התעמולה, בהמשך לגישה הפרטנית, גישת הייחודיות למדיום. מנגד, בשל הרצון לשמר את המִקלט החדשני לרודפי חופש הביטוי המוחלט לכאורה, נשמעה בת קול המבקשת להגן על האינטרנט מפני כל התערבות רגולטורית.

והנה, לאור הפרכתן, או ערעורן לכל הפחות, של שתי הנחות היסוד המובאות לעיל באשר לאינטרנט, נראה כי הן הצורך בתיקון החוק באופן פרטני וייחודי למדיום האינטרנט והן ההתנגדות הגורפת להתערבות בחופש הביטוי בממדים הוירטואליים של האינטרנט אינם מחויבי המציאות והנם אף שגויים. ראשית, בהיעדר הומוגניות באינטרנט, אין כל טעם או הגיון בקביעת כללים ייחודיים לרשת האינטרנט כאמצעי תקשורת בפני עצמו. שנית, בהיעדר צורך לתת הגנה מוחלטת לביטוי באינטרנט, אין מניעה לשקול את החלתן של הגבלות תוכניות או כספיות[22], שהנן ניטרליות מבחינה טכנולוגית, גם על תעמולת הבחירות באינטרנט, באופן דומה לגישה שננקטה בתחומי משפט אחרים, כפי שהוצג לעיל במסגרת הניתוח האופקי.

ברצוני להדגיש, כי אין כל כוונה בהצעה זו להפוך הר כגיגית ולאמץ ניסוח מחדש של חוק דרכי התעמולה. בדומה לגישה שהוצגה לעיל בנוגע לשינויים המוצעים בנוגע לדיני הראיות[23], בבואנו לשפר את ההסדר בנושא הנמצא בלב ליבה של שיטת המשטר הדמוקרטית בישראל, אין לעודד מהפכת פתע במקום שזו אינה מחויבת המציאות. כך, בנוגע לכללים החלים על תעמולת הבחירות, יש לצעוד עקב בצד אגודל ולתקן את הטעון תיקון בתהליך המאפשר את הטמעת העקרונות העומדים בבסיסו של התיקון אל תוך שיטת המשטר והבחירות, ולא לגרום לזעזועים מיותרים.

לשם המחשת הרעיון, אחזור לדוגמה של החשבונית האלקטרונית, שאוזכרה לעיל במסגרת הניתוח האופקי[24]. כפי שהוסבר, במקום בו הדין דורש ניפוק חשבונית על גבי נייר, נחסמת הדרך בפני שימוש יעיל בחשבונית אלקטרונית. כדי להסיר מחסום זה ניתן להוסיף לכללים גם את אפשרות השימוש באינטרנט, אך תיקון מעין זה בסגנון הגישה הפרטנית יחייב את המשך התיקונים עם שינויי הטכנולוגיה. תחת זאת, מוטב להסיר את ההתייחסות הטכנולוגית הקיימת באשר לנייר ולהגדיר את תכולת החשבונית מבחינה מהותית, כך שזו תחול באופן ניטרלי מבחינה טכנולוגית.

הנמשל הברור לדוגמה זו הנו, כי בבואנו לתקן את חוק דרכי התעמולה, מוטב להסיר ממנו התייחסויות טכנולוגיות ולא להוסיף עליו התייחסות חדשה וייחודית לאינטרנט. על פי גישה זו, עת יתבקש המחוקק להסדיר את נושא תעמולת הבחירות באמצעות הודעות טקסט לטלפונים סלולריים (SMS), מוטב כי לא יקבע הסדר חדש בנוגע לאמצעי זה, אלא ימצא את ההוראה הרלוונטית הקרובה לעניין ויסיר ממנה מגבלה טכנולוגית שבעטיה היא אינה חלה מלכתחילה על האמצעי החדש. במקרה זה, ניתן לפנות למשל אל הדין הכללי המסדיר את הגנת הצרכן ופרטיותו בדין הכללי בכל הנוגע לדיוור ישיר, ולהסיר הגבלה, אם קיימת כזו, בנוגע לשימוש בדואר מסורתי בלבד, כך שההוראות תחולנה על דיוור בכל אמצעי, לרבות באמצעות הטלפון הסלולרי, כפי שהומלץ לעשות גם בבריטניה[25].

בקצה ציר הזמן שנסקר בניתוח האנכי לעיל, נמצאה חריגה מן הגישה הפרטנית שנקט בה המחוקק בעת אימוץ חוק דרכי תעמולה ותיקונו לאורך השנים. בתיקון תשס"א, הוספתן של מגבלות תוכניות לחוק, לדוגמה בנוגע לשימוש לצורכי תעמולה בכוחות הביטחון או בילדים, נעשתה באופן ניטרלי מבחינה טכנולוגית, כך שאלה חלות על האינטרנט לצד כל אמצעי תקשורת אחר, קיים או עתידי. כך, גם בתיקון תשס"ג, הקובע בחוק מגבלות באשר לפרסומם של סקרי בחירות, נוסחו מגבלות אלה תוך הדגמה של אמצעי תקשורת מסוימים – כדוגמת עיתון ואינטרנט – אך מבלי להצר את הגדרות החוק לגבולות הדוגמאות. אלו הן דוגמאות חיוביות, אשר ראוי שתהפוכנה למגמה חדשה בתיקונים שיוכנסו בחוק דרכי תעמולה.

בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מן הרעיון של החלפת כלל ההגבלות הטכניות המצויות בחוק דרכי תעמולה בהגבלה יחידה על תקציב ההוצאה על תעמולת בחירות, אשר תאפשר למפלגות לחלק את הוצאותיהן על אמצעים שונים של תעמולת בחירות כאוות נפשם. הצעה ברוח זו, הלומדת מניסיונן של שיטות משטר ומשפט ותיקות יותר, הועלתה כבר בעת אימוץ חוק דרכי התעמולה לראשונה על ידי הכנסת בשנת 1959[26]. אף שמפאת קוצר היריעה ומגבלות הדיון כאן לא אוכל להרחיב בטעמים בעד ונגד הצעה מעין זו, כדאי לציין שהיא פוסעת בדרך ניטרלית מבחינה טכנולוגית ומגלמת בתוכה רבים מן היתרונות הגלומים בדרך זו. הגבלה תקציבית הינה עמידה בפני שינויי טכנולוגיה ומבטיחה מידה רצויה של יציבות וודאות באשר לסביבה המשפטית בה נערכת תעמולת הבחירות. בהקשר זה רק אומר, כי כבר כיום חלות על המפלגות בישראל הגבלות תקציביות מכוח חוק מימון מפלגות, אשר אף כי ישנם קשיים בפיקוח עליהן, יש להקפיד כי גם הוצאות בגין תעמולת בחירות מקוונת תחושבנה במסגרת סך ההוצאות[27].

אם כן, מוצע בזאת לאמץ מתודה כללית, מהותית, ניטרלית מבחינה טכנולוגית, לפיה בפעם הבאה שיידרש תיקון בחוק דרכי התעמולה, לא נוסיף עוד כללים פרטניים, אלא נפציר במחוקק להסיר את המגבלה הטכנית ולאמץ הוראה מהותית תחתיה. יתר על כן, עם העמקת המחקר והדיון בנושא השלכות השימוש באינטרנט על כללי תעמולת הבחירות, נחשפה סוגיה רחבה יותר, המכילה בתוכה את האינטרנט, והיא התהליך ההולך ומואץ של שינויי הטכנולוגיה[28]. למעשה, הגישה הכללית המוצעת כאן בנוגע לאינטרנט צופה פני עתיד ומקדמת פניהן של עתידיות של הפצת תעמולת בחירות בתנאים של טכנולוגיה משתנה בקצב מהיר. אימוצה יבטיח יציבות וידחה את הצורך בתיקונים נוספים של החוק אך בשל פיתוחים טכנולוגיים.

בנקודה זו אבקש להסתמך גם על דעתו המלומדת של פרופ' לורנס טרייבּ (Tribe) מאוניברסיטת הרווארד, אשר כבר בשנת 1991 זיהה את השינויים המתחוללים לנגד עינינו בשדה הטכנולוגיה, וקרא להסרת ההבחנות הטכנולוגיות בכל הקשור לחופש הביטוי. בהרצאה מרתקת, שהועלתה על הכתב[29], התייחס טרייבּ לגמישות המושגית של החוקה האמריקאית והתאמתה לכל עת וביקש:

“… The Constitution as a whole must be read through a technology transparent lens.”

דברים אלה, אף שהם מתייחסים לשיטה האמריקאית, יכולים בהחלט לתמוך גם באמור כאן באשר לנטרול השפעת הטכנולוגיה על מידת ההגנה על חופש הביטוי.

בסופו של תהליך תיקונו של חוק דרכי התעמולה מחדש, אם זה יעשה באופן מדורג כאמור לעיל או באופן חד פעמי, אפשר שהחוק יהיה פשוט וקצר יותר מן החוק כיום. החוק המתוקן ייקבע מספר הגבלות תוכניות, שתשקפנה אינטרסים מספיקים לדעת המחוקק לשם הצדקת הגבלות על חופש התעמולה, ושתחולנה על תעמולת בחירות באשר היא ללא תניות טכניות או טכנולוגיות. לצד ההגבלות התוכניות, תיקבענה הוראות כלליות באשר להיקף תעמולת הבחירות המותרת, בין אם תהיה זו רק הגבלה תקציבית יחידה, ובין אם תצטרפנה אליה מספר מגבלות היקף נוספות שמטרתן למנוע בזבוז מוגזם ומיותר של תקציבי ציבור. להשלמת שני סוגי הוראות אלה, יחיל החוק גם הוראות כלליות על בעלים של אמצעי פרסום, אשר תאסורנה הפלייה בין המתמודדים השונים בבחירות ואפשר שגם תמנענה אפשרות של השתלטות של מפלגה אחת על אמצעים בעלי השפעה ניכרת על הציבור. אף כי הוראות אלה הנן בבחינת התערבות בקניין פרטי, הרי שהסדר מעין זה אומץ זה מכבר על ידי המחוקק, אם כי הוגבל מבחינה טכנית לחול על שילוט חוצות או על רדיו אזורי, לפי ההקשר, ללא הצדקה עניינית.

התוצאה של חוק מתוקן כמוצע לעיל תהיה, כי המפלגות תהיינה חופשיות לבחור באילו אמצעי תעמולה להשתמש בתוך מגבלות התקציב שלהן, מוגנות מפני הפלייה ברכישת זכויות שימוש באמצעי הפרסום השונים, וזאת תחת פיקוח הרשויות הרלוונטיות כדוגמת רשות השידור או מבקר המדינה, וכן תהיינה כפופות למגבלות תוכניות מסוימות ללא קשר לאמצעי התעמולה שבו תעשינה שימוש. כל זאת, בתנאים של ודאות משפטית ויציבות חקיקתית, כאשר החוק לא יהיה טעון תיקון חדשות לבקרים אל מול כל אמצעי פרסום חדש או פיתוח טכנולוגי.

בשלב זה, אין בכוונתי לפרוט את הגישה המוצעת כאן להצעות קונקרטיות לתיקונים ספציפיים, מעבר למפורט בדוגמאות השזורות לאורך הדברים. עם זאת אציין, כי במסגרת ההשוואה המשפטית לנעשה בבריטניה[30] נפרסו שורה של המלצות מעין אלה לתיקונים נקודתיים, אשר הינן מתאימות בעיניי גם לישראל, על דרך הכלל, וניתן לאמץ אותן ברוח הגישה הכללית המוצעת כאן.

ואולם, עד שתיקון או תיקונים ברוח הגישה המוצעת כאן ישנו את פניו של חוק דרכי התעמולה, ואין אני מתעלם מן העובדה כי סביר ששינוי מעין זה יארך זמן, תידרש ועדת הבחירות המרכזית להחיל את החוק הקיים על האינטרנט ובנסיבות של טכנולוגיה משתנה באמצעות כלים פרשניים, ובכך אעסוק להלן.

5.3 התמודדות עם עתירות כנגד תעמולת בחירות באינטרנט ובאמצעים חדשים בכלים פרשניים

5.3.1 דוגמת ערוץ הטלוויזיה המקוון

אך לאחרונה, בקיץ 2003, הושק ערוץ טלוויזיה חדש בישראל המשודר בלעדית באמצעות האינטרנט[31]. מבחינה תקשורתית, השידורים של אולפן שוקק שדרנים המצולם ומשודר באופן חי הנם מעין הכלאה בין רדיו לטלוויזיה, העושה שימוש בטכנולוגיה של האינטרנט. הסיכוי כי בין שידוריו תהיה גם תעמולת בחירות, או שידורים הנתפסים על ידי מי מן הציבור כתעמולת בחירות, הנו למעלה מסביר. יתרה מזאת, בעלי ערוץ הטלוויזיה המקוון יוכלו לכאורה למכור זמן פרסום לצורכי תעמולת בחירות, בין במתכונת סרטוני תעמולה ובין במודעות מסביב למסך השידור ("באנרים" לסוגיהם).

מה יהיו הכללים שיחולו על תעמולת בחירות מעין זו במסגרת החוק הקיים, וכיצד תשיב ועדת הבחירות המרכזית לעתירה כנגדה או כנגד תעמולת בחירות באינטרנט או בכל אמצעי חדש מבחינה טכנולוגית? אלו השאלות שעליהן אנסה להציע מענה בחלק זה, וזאת על מנת למלא את החלל שייווצר עד אשר יתוקן חוק דרכי התעמולה כדי להתאימו לנסיבות הטכנולוגיות דהיום, בין על פי הצעתי דלעיל ובין בצורה אחרת. דוגמה זו תלווה את הדיון בפרק זה.

יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט חשין, פסל בהחלטתו שנידונה לעיל בהרחבה בנושא ש"ס נ' פינס[32] את החלת הוראות חוק דרכי תעמולה על האינטרנט, כך שלכאורה החוק אינו חל על השידורים המקוונים החדשים. פסילה זו נעשתה על רקע הגישה הפרטנית של חוק דרכי התעמולה, לפיה זיהה חשין, ככל הנראה, כי המחוקק מאמץ כללים ייחודיים למדיום, ולכן סבר כי לא ניתן לקבוע כללים למדיום חדש ולהגביל בכך את חופש הביטוי כל עוד המחוקק לא אמר את דברו לגביו. עם זאת ועל אף האמור לעיל, השופט חשין צפה בתבונתו את העתיד לבוא, והותיר פתח במסגרת החלטתו בעניין ש"ס נ' פינס שם קבע כי[33]:

"אין לשלול אפשרות כי תחנת רדיו או תחנת טלוויזיה תשדרנה באמצעות האינטרנט, ובמקרה מעין-זה אפשר נאמר כי ענייננו ב"רדיו" וב"טלוויזיה" העושים שימוש באינטרנט כצינור גרידא להעברה; משנאמר כן, נחיל על שידור האינטרנט את האיסורים החלים על רדיו ועל טלוויזיה".

אין ספק, כי לו אחד מערוצי השידור המסחריים היה מעביר את שידוריו גם באמצעות האינטרנט, הייתה מכוונת אמירה זו של השופט חשין כלפיו, אך נראה כי הרעיון העומד ביסודה מתאים גם לשידורים של ערוץ מקוון כמו זה שמובא לעיל כדוגמה. למעשה, דבריו של השופט חשין עולים בקנה אחד עם טענתי דלעיל, כי חוסר ההומוגניות של האינטרנט לא מאפשר להחיל עליו כללים אחידים ייחודיים למדיום. העולה מבין השורות של דברי השופט חשין אף מחזק טענה זו, שכן יוצא מהם כי על פעולות שונות באמצעות האינטרנט יחולו כללים שונים. מעבר לכך, ענייני בדברים אלה טמון במבחן הנובע מהם, הוא מבחן המאפיינים הטכנולוגיים, כפי שאפרט מיד.

5.3.2 מבחן המאפיינים הטכנולוגיים וחסרונותיו

הן בהחלטתו בעניין ש"ס נ' פינס והן בהחלטתו העוקבת בנושא מעריב אינטרנט[34], נקט השופט חשין בגישה אשר הופעלה גם בפסיקה האמריקאית המנחה בעניין ACLU[35], ובמסגרתה נבחנים הפרמטרים הטכנולוגיים של המדיום העומד למבחן ומושווים לפרמטרים של המדיה אשר לגביה הכללים כבר ידועים. על פי רמת הדמיון נקבע איזו מערכת כללים היא המתאימה ביותר להחלה על המדיום העומד למבחן. בהתאם לגישה זו, אם מאפייניו הטכנולוגיים של אמצעי התקשורת החדש דומים ביותר לטלוויזיה, נחיל עליו את הכללים החלים על הטלוויזיה, בעוד שאם מאפייניו הטכנולוגיים דומים יותר דווקא לאלה של שלטי החוצות, אזי יהיה האמצעי החדש כפוף להסדר תעמולת הבחירות על גבי שילוט חוצות.

לעניות דעתי, מבחן המאפיינים הטכנולוגיים אכן ראוי לשמש כמבחן עזר לצורך בירור המסגרת הנורמטיבית שאליה משתייך אמצעי של תעמולת בחירות, אולם הוא אינו יכול לשמש כמבחן יחיד. חסרונו העיקרי של מבחן המאפיינים הטכנולוגיים טמון בהיותו מוגבל להגדרות טכנולוגיות שנוצרו עוד בטרם הגיעו לעולם של המדיום העומד למבחן, ופער זה אך הולך ומחריף עם האצת קצב שינויי הטכנולוגיה לצד תיקונו האיטי משהו של החוק. השוואת מסך חוצות המשדר סרטוני וידיאו לשידורי הטלוויזיה המסורתיים הוא דבר אחד, אולם קשה יהיה להיעזר במבחן המאפיינים הטכנולוגיים כמבחן יחיד כאשר המדיום העומד למבחן הוא שידורי אינטרנט מורכבים כדוגמת הערוץ המקוון, טכנולוגיית וידיאו בתווך של טלפוניה סלולרית או שילוב עתידי של זה בזה.

חסרון נוסף של מבחן המאפיינים הטכנולוגיים נובע מן התלות של המשפט בפיתוחי הטכנולוגיה לפי גישה זו. באופן עקבי להצעתי בנוגע לתיקון חוק דרכי התעמולה, גם כאן אטען כי מוטב למשפט לעסוק במהות המשפטית העומדת למבחן ולא לחסות בצל פיתוחי הטכנולוגיה, הדוחפים לכיוונים שונים מסיבות זרות לעולם המשפט הנורמטיבי. לפיכך, כפי שיוצג להלן, אבקש לזהות את המניע הראשוני, העומד מאחורי קביעת הכללים באשר למדיה הקיימת, ולבחון את התאמתו למדיום החדש, ולא להסתפק במאפיינים הטכנולוגיים הנראים על פני השטח.

5.3.3 זיהוי תעמולת בחירות

אקדים ואדחה במעט את הצגת המבחן על מנת להבהיר, כי תורו של זה להגיע לאחר זיהוי תעמולת הבחירות עצמה, וזאת על פי הדין הקיים וההלכה המגובשת שהתפתחה לאורך השנים[36]. אין טעם להפעיל מבחן של איזון בין חופש ביטוי לבין אינטרסים אחרים לענייננו, זולת אם מדובר בתעמולת בחירות, אשר החוק והלכות העבר מתייחסים אליהם.

5.3.4 מבחן התכלית

המבחן המוצע הוא מבחן הרציונל, המוכר יותר בלשון המשפטית כהפעלת פרשנות תכליתית, ובקיצור – מבחן התכלית. על פי הנשיא ברק, המושג "תכלית החקיקה" הנו מושג נורמטיבי, המחייב הגדרה על מנת ליישמו[37], ולהלן אנסה להציע הגדרה לענייננו ולצקת תוכן לתוך מלאכת הפרשנות התכליתית. בבואנו לבחון האם הגבלה בחוק דרכי התעמולה חלה על דרך תעמולת בחירות מסוימת, אשר אינה מופיעה בבירור בלשון החוק, נבקש לזהות מהו הרציונל אשר הביא להטלת הגבלה על אמצעי תעמולה דומה – הלא זו תכליתה של ההגבלה – ואז נבחן האם אותו רציונל חל גם על האמצעי החדש העומד למבחן[38]. הואיל ומדובר במבחן מורכב, לצורך יישומו אציע מעין מסננת ראשונית מבוססת לשון וכן מבחן עזר, כמפורט להלן.

5.3.4.1 מסננת לשונית

בטרם הפעלת המבחן על כל מקרה ומקרה, על מנת לחסוך מאמץ משפטי במקרים ברורים, אציע לבחון תחילה האם הוראת החוק הספציפית העומדת למבחן חלה כלשונה על האמצעי הטכנולוגי החדש. אם על פי פשט הלשון, אמצעי התעמולה החדש אינו נכנס תחת מסגרת החוק, הרי שהנחת המוצא צריכה להיות, כי אין להחיל מגבלות על תעמולת הבחירות מקום שהחוק לא קבע אותן. הנחייה זו ניתנה בבירור על ידי יו"ר ועדת הבחירות, השופט חשין, בהסתמך על כך שהזכות להפיץ תעמולת בחירות היא חלק מזכות היסוד העילאית של חופש הביטוי הפוליטי[39].

מסננת לשונית זו, שגודל חוריה נגזר מעוצמת זכות היסוד של חופש הביטוי, צריכה להותיר את מרבית האמצעים החדשים מחוץ למסגרת ההגבלות של חוק דרכי התעמולה, שכן מוטב שלא להוסיף הגבלות על חופש הביטוי באמצעות פרשנות בלבד, ולהותיר מלאכה זו למחוקק.

המבחן המוצע מתייחס בכל פעם להגבלה מסוימת על תעמולת הבחירות שנידונה בפני הפרשן ולא לחוק דרכי תעמולה בכללותו. לדוגמה, לאחרונה החל שימוש ראשוני בלבד במשלוח הודעות טלפוניות מוקלטות מראש במסגרת תעמולת הבחירות. בהנחה שלא הופרו הוראות הדין הכללי בנוגע לשימוש במאגרי מידע ושמירה על הפרטיות[40], בשעה שתונח עתירה כנגד השימוש באמצעי זה לצורך תעמולת בחירות על דרך הכלל, נידרש לקרוא את הוראות החוק האוסרות כל אחת על תעמולה מסוג אחר. על פי פשט לשון החוק, לא ניתן לראות כיצד האמצעי החדש נכנס תחת כנפיו, ועל כן נאמר כי כבר לפי מסננת ראשונית זו צריכה להידחות העתירה להטיל הגבלה על חופש הביטוי הפוליטי, בדומה להחלטה בעניין ש"ס נ' פינס, שם סירב יו"ר ועדת הבחירות לקרוא הגבלות חדשות על חופש הביטוי הפוליטי במקום שהמחוקק לא קבע אותן.

ואולם, אם העתירה כנגד אמצעי זה תכוון למנוע שימוש בתוכן אסור, כדוגמת מועמד המציג בהודעה המוקלטת את צה"ל כתומך נלהב שלו, אזי נבחן את ההגבלה הנוגעת לתוכן, וכאן נראה כי על פי פשט הדברים, בהחלט יתכן כי ההגבלה דווקא תחול גם על האמצעי החדש, וזאת למרות העובדה שהמחוקק לא העמיד לנגד עיניו את האמצעי החדש בעת אימוץ הוראת החוק. בכל מקרה, מבחן פשט הלשון מהווה רק מעין מסננת ראשונית ואין להסתפק בו, שכן אין למהר ולהחיל הגבלות על חופש הביטוי הנמצאות בחוק על אמצעים חדשים אשר לא הובאו בחשבון בעת ניסוח ההגבלות בחוק, גם אם ההגבלה חלה לפי הפשט הלשוני.

5.3.4.2 החלת מבחן התכלית

מבחן התכלית המוצע כאן גורס, כי יש לזהות איזה רציונל הביא את המחוקק להטיל את המגבלה העומדת למבחן בעבר ולבחון האם רציונל זה חל גם על אמצעי התעמולה החדש. כלומר, באותם מקרי גבול, אשר עברו את המסננת הראשונית של פשט לשון החוק, יש לבחון מחדש את האיזון העדין בין חופש הביטוי הפוליטי לבין אינטרסים ציבוריים אחרים ולשאול, האם גם במקרה החדש העומד למבחן מוטה כף המאזניים אל עבר ההגבלה על חופש הביטוי, או שמא בזו הפעם נוטה כף המאזניים לטובתו של חופש הביטוי.

למעשה, זיהוי הרציונל הנו נגזרת של זיהוי האינטרס המתנגש עם חופש הביטוי ונדרש לאיזון מולו. הצעתי כאן, בנוגע לתעמולת הבחירות, הינה להסתמך על הסיבה שהובילה לקביעת האיזון בין חופש הביטוי לאותו אינטרס. ואולם, חשוב להדגיש, כי ההבחנה צריכה להיעשות לדעתי על פי האינטרס העומד לאיזון ולא על פי הסביבה הטכנולוגית שבה נעשה הביטוי. בפסיקה המנחה בתחום חופש הביטוי בנושא הסרט "אימפריית החושים" גרס השופט חשין (אמנם בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה)[41]:

"לאחר שנדע כי ענייננו הוא באחת מנגזרות חופש-הביטוי – לאמור: בביטוי או בהתבטאות החוסים תחת כנפיו של עקרון חופש-הביטוי – נקרב מבטנו אל אותו ביטוי או התבטאות ונמוד את כוחם ועוצמתם הפנימית טרם צאתם אל-קרב עם אינטרסים אחרים הנוגדים אותם. דרכנו היא דרך האטומיזציה – אם תרצה: דרך המולקוליזציה – חלוקת שדה חופש-הביטוי למיגזרים-מיגזרים, והיא על-פי סוג האינטרס שחופש-הביטוי אמור להגן עליו. יש מאמר בעיתון ויש סיפרות יפה, יש תיאור אירועים ויש נאום, יש פירסומת מסחרית ויש ביקורת השלטון, יש ביקורת חברתית ויש תהלוכה. כל אחד מאלה – הם ואחרים זולתם – אמור לשקף אינטרס מסויים, ועוצמת הזכות תהיה כעוצמת האינטרס."

עד כה, דבריו של השופט חשין תואמים את הגישה המוצעת במחקר זה, אולם הוא הוסיף על כך באותו המקום:

"הוא הדין בדרכי הביטוי וההתבטאות: יש עיתון ויש סרט, יש הצגה ויש טלוויזיה, יש רדיו ויש תנועה על בימה."

כפי שנטען כבר לעיל לא פעם, אבחנה נוספת זו, אותה ייחודיות למדיום במסגרת ההגנה על חופש הביטוי, עם כל הכבוד, אינה במקומה, וזאת לכל הפחות בכל הנוגע לתעמולת הבחירות עסקינן.

כדי לחזק את מבחן התכלית, אעמוד להלן על חשיבותם של הרציונלים שנמצאו בעבר להגבלתה של תעמולת הבחירות ועל היתרונות הגלומים בהם, אך עוד קודם אציע מבחן עזר, שיסייע לאתר את הרציונל ולבחור את המקרה המתאים להשוואה.

5.3.4.3 מבחני העזר

בבואנו להשוות אמצעי חדש לנסיבות מוכרות מן העבר נשאלת השאלה, כיצד נדע מהן הנסיבות הרלבנטיות להשוואה? התשובה לכך נמצאת כבר בין דפי ההלכה הפסוקה, שאימצה את מבחן המאפיינים הטכנולוגיים. כאמור לעיל[42], מבחן זה אומץ כמבחן ראשי בישראל בעניין ש"ס נ' פינס ובארה"ב בעניין ACLU, אך הוא סובל מבעיות של תלות בטכנולוגיה ומוגבל להגדרות טכנולוגיות שנוצרו עוד בטרם הגיעו לעולם של המדיום העומד למבחן. אף שאינו מתאים כמבחן בלעדי, עשוי מבחן המאפיינים הטכנולוגיים לסייע לנו בבואנו לאתר מערכת נסיבות דומה לשם איתור הרציונל להגבלת חופש הביטוי במקרה נתון. ניתוח המאפיינים הטכנולוגיים של אמצעי התעמולה החדש העומד למבחן והשוואתם למאפיינים הטכנולוגיים של אמצעי התעמולה שאליהם יש התייחסות בחוק, יסייע בידנו למצוא את ההגבלה שעליה נחיל את מבחן התכלית. לשון אחר, נמצא אמצעי תעמולה דומה, אשר החוק מתייחס אליו, ולגביו נבחן מה היה הרציונל שהוביל להגבלת חופש הביטוי והתעמולה. רק אז נחיל את מבחן התכלית על האמצעי החדש.

לשם המחשה נשוב לדוגמה דלעיל בנוגע לערוץ שידורי הטלוויזיה המקוונים. לאחר שנקבע כי אמצעי תעמולה זה עובר את המסננת הראשונית של פשט לשון החוק ביחס לשידורי טלוויזיה, נפעיל את מבחן המאפיינים הטכנולוגיים ונזהה, ככל הנראה, כי אמצעי זה דומה לשידורי טלוויזיה מסורתיים במספר מאפיינים. ואולם, בשלב זה לא נחיל את ההגבלות החלות על שידורי הטלוויזיה המסורתיים, שכן מבחן המאפיינים הטכנולוגיים הנו רק מבחן עזר. כעת צריך יהיה לזהות מהו הרציונל שהוביל מלכתחילה להגבלת התעמולה בטלוויזיה, ואז לבחון האם רציונל זה מוסיף לחול גם עם מעבר השידורים לתווך של האינטרנט.

נוסיף על כך, כי מבחן המאפיינים הטכנולוגיים אינו מבחן העזר היחיד שיכול לסייע בבחירה לאיזו הגבלה קיימת להשוות את המקרה. אף בנסיבות שבהן אמצעי תעמולה חדש ואמצעי תעמולה ישן אינם דומים ביניהם מבחינה טכנולוגית, עדיין יוכל דמיון רב בין הרציונל שהביא להגבלת חופש הביטוי ביחס לאמצעי קיים לבין הרציונל להתערב ולהגביל את התעמולה באמצעי החדש לסייע כמבחן עזר.

לדוגמה, אם ההגבלה העומדת למבחן הינה זו המחייבת בעלים של אמצעי פרסום מסוימים – כדוגמת שלטי פרסום החוצות[43] – לנהוג באופן שוויוני ולא להפלות בין מועמדים, אזי יתכן כי יימצא אמצעי תעמולה עתידי, אשר אף שמאפייניו הטכנולוגיים אינם דומים מאוד לאלה של שלטי החוצות, עדיין יימצא מקום להטיל בקשר אליו חובת שוויון, וזאת בזכות הדמיון בין הרציונל שחל לגבי שלטי החוצות לבין הרציונל שיחול לגבי האמצעי החדש. לשם המחשה בלבד, ומבלי לקבוע עמדה לגבי המקרה הספציפי, ניתן לשקול את הנושא לגבי פרסום באתרי אינטרנט מסוימים. אף כי מבחן המאפיינים הטכנולוגיים לא ייצור זהות בין שלטי החוצות לבין השלטים הוירטואליים המתנוססים לצדי אתרי אינטרנט מסוימים, עדיין ניתן למצוא דמיון רב ברציונל להגבלה, המבקש למנוע התערבות שרירותית של בעלים של אמצעי פרסום מוגבל בהיקפו ומחייבם לנהוג באופן שוויוני בין המועמדים השונים[44].

5.3.4.4 חשיבותם של רציונלים קיימים

על מנת להעמיד את המבחן המוצע כאן על רגליים איתנות, אבקש להבהיר עוד מדוע נשען מבחן זה על רציונלים שנמצאו בעבר, שהרי קל יותר, ואף מפתה יותר מבחינת החדשנות המשפטית, לנסות ולהציע כללים חדשים בנוגע לכל חידוש טכנולוגי. ההצעה לפנות אל הרציונלים, אשר נמצאו בעבר מספיקים על מנת להפר או לשמור על האיזון בין חופש הביטוי לבין אינטרסים ציבוריים אחרים, נסמכת על ההשקפה ששינויי הטכנולוגיה אינם ממוטטים את השיטה המשפטית על עקרונותיה היסודיים, כפי שהתפתחו לאורך שנים. בפרק השני של עבודה זו הצעתי קריאה ביקורתית להחלטה בעניין ש"ס נ' פינס, אשר מתוכה ביקשתי לאמץ בחום את גישתו הנכונה של השופט חשין, הקובעת כי שיטת משפט צריכה להתבסס על עקרונות יציבים ומושגי מסגרת גמישים, והצעתי לסנן מתוכה, עם כל הכבוד, את התפיסה הרבולוציונית של האינטרנט[45]. זהו היסוד לגישה המוצעת כאן.

הרציונלים שזוהו בעבר על ידי המחוקק והמערכת השיפוטית עברו "טבילות אש" ומבחנים מעצבים ארוכי שנים, ונמצאו הולמים את מערכת הערכים היסודיים של החברה. ערכים אלה, של שמירת שיטת המשטר הדמוקרטית, הגנה על מערכת בחירות שוויונית, חסכון במשאבי ציבור ואפילו שמירה על איכות הסביבה, אשר נמצאו מספיקים בנסיבות מסוימות על מנת להטיל מגבלות מסוימות על החופש להפיץ תעמולת בחירות, אינם עוברים מן העולם אך לאור שינויי הטכנולוגיה. רציונלים אלה בהחלט עשויים לעבור שינוי או התאמה לנסיבות חדשות, אך הבסיס שעליו הם נשענים אינו מתמוטט אך אל מול פני הקִדמה הטכנולוגית. לשיטתי, אין מדובר כאן ברבולוציה העוקרת עצים עמוקי שורש וממוטטת בתים על יושביהם, כי אם בהתקדמות המחייבת מלאכת גינון לעצים ושיפוץ לבתים, אך זאת תוך הסתמכות על אותם עקרונות.

עמד על כך יפה מיכאל בירנהק, כשהדגיש את החשיבות לערנות לקשרי-הגומלין בין המשפט לטכנולוגיה, לצד הישענות על הערכים הבסיסיים של החברה, ובלשונו[46]:

"המשפט אינו צריך לסגת מפני הטכנולוגיה וגם לא להיות אדיש לה. את ההסדר המשפטי יש לגזור, כמו בכל פתרון משפטי ראוי בכל תחום אחר, מהערכים היסודיים המנחים את החברה."

בהתאם לכל זאת, המבחן המוצע כאן אינו זונח את עקרונות היסוד של דיני הבחירות שלנו, אלא שומר עליהם ותוך כך גם על איתנות השיטה. תוצאת הפעלתו של מבחן התכלית כפי שהוא מוצג לעיל, תהיה גיבוש כללים חדשים, מבוססים נורמטיבית, אשר אינם הופכים את השיטה על פיה אלא מוסיפים עליה נדבכים חדשים. אציין עוד, כי כלי עזר לזיהוי הרציונלים החשובים לצורך יישום המבחן יכול להימצא בפרק השלישי של מחקר זה, העוסק בניתוח האנכי של חוק דרכי התעמולה, ומציג בפירוט את ההיסטוריה החקיקתית שלו, באופן שמסייע לזהות את הרציונלים שהביאו לניסוחו ולתיקונו מעת לעת.

בנוסף לכך חשוב לזכור, כי מבחן התכלית המוצע כאן, על מבחני העזר שלו, נועד למלא חלל נורמטיבי עד לתיקון כולל של חוק דרכי התעמולה וסתימת הפרצות בו. פרצות אלה נוצרו בשל יישום הגישה הפרטנית בעת ניסוחו ותיקונו של החוק לאורך השנים, שאינה מתאימה עוד לקצב התפתחות הטכנולוגיה ולמאפייניה המטשטשים את הגבולות בתוך עולם המדיה. תיקון החוק יהיה, וכך אף רצוי ומוצע כאן, תהליך מתמשך, ועל כן ישמש המבחן המוצע כאן כגורם משלים לו עד להשלמת תהליך החקיקה בשלבים, וזאת הן בסיוע לקבלת הכרעות שיפוטיות והן ככלי עזר בעת גיבוש התיקונים לחוק. עם זאת, אין בכל האמור לעיל בכדי לפסול זיהוי של רציונלים חדשים, בין היתר בשל הסביבה הטכנולוגית החדשה. אולם, לשם כך תידרש חקיקה, כפי שמוצע לעיל בנוגע לתיקון החוק.

5.3.4.5 דוגמאות להחלת מבחן התכלית

דוגמה להחלת המבחן המוצע ניתן להביא מן האיסור על שימוש בכספי ציבור לצורך תעמולת בחירות[47]. לצורך ההמחשה, ניתן לשער עתירה כנגד פרסום של משרד ממשלתי המתאר את הצלחותיו באמצעות אתר האינטרנט שלו. ראשית נדע, כי מדובר בתעמולת בחירות, וזאת על פי המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה, הבוחנים בין היתר את קרבת הפרסום אל מועד הבחירות[48]. לאחר מעבר קל דרך המסננת הראשונית של פשט לשון החוק, שכן אין באיסור האמור התייחסות טכנולוגית, נגיע למבחן התכלית. מבלי להעמיק מעבר לצורך ועל קצה המזלג, נראה כי הרציונל העומד בבסיס האיסור על שימוש בכספי ציבור לצורך תעמולת בחירות הנו שילוב של הרצון לשמור על עקרון השוויון מבלי להעדיף את המכהנים בממשלה על פני האופוזיציה יחד עם הרצון לשמור על הקופה הציבורית מפני הוצאה לא ראויה. על פי הפסיקה, במסגרת הרציונל נדרש איזון בין איסור המימון הציבורי לתעמולת בחירות לבין זכות הציבור לדעת וחובתה של הממשלה להמציא לציבור מידע על פעילותה[49].

במקרה זה קל להסיק, כי רציונל זה חל במידה שווה גם בעת שהפרסום נעשה באינטרנט, ואין לשינוי הטכנולוגי השפעה מהותית על האיזון שנעשה כאן. לפיכך, תוצאת המבחן הינה כי האיסור על שימוש בכספי ציבור לצורך תעמולת בחירות חל במלוא עוזו גם בכל הנוגע לתעמולת בחירות באמצעות האינטרנט בנסיבות המובאות לדוגמה.

דוגמה שבה התוצאה עשויה להיות הפוכה יכולה להימצא כאשר יוחל מבחן התכלית על אותו ערוץ שידורי טלוויזיה מקוון שמובא לעיל כדוגמה בראש חלק זה. אם נזהה בשידורי אותו ערוץ מקוון גם תעמולת בחירות, יהיה מי שיטען כי מדובר בתעמולת בחירות אסורה מכוח האיסור על תעמולת בחירות בטלוויזיה מחוץ להסדר השידורים המיוחד. ראינו לעיל, כי על פי מבחן העזר של המאפיינים הטכנולוגיים, אין דמיון מספיק בין הערוץ המקוון לבין שידורי הטלוויזיה המסורתיים, אך מבלי להכריע בסוגיה, ניתן גם להביא טיעונים לסתור זאת, או לכל הפחות להשוות מאפיינים טכנולוגיים מסוימים לשידורי טלוויזיה או רדיו, באופן שיאפשר לעבור להחלת מבחן התכלית עצמו. מבלי להרחיב מעבר לצורך, ניתן לתמצת ולומר כי הרציונל להסדרת תעמולת הבחירות בטלוויזיה היה קשור בהיותה משאב מוגבל מאוד בהיקפו, אשר בעבר הייתה סכנה כי גורמים שלטוניים יכולים להשפיע על תוכנו, וזאת לצד היעדר אפשרות לרכוש תכנים ופרסומות. על השאלה, האם רציונל זה חל גם באינטרנט, קשה להשיב בחיוב. אין כל הגבלה טכנית על הפעלת שידורים מעין אלה באינטרנט, כך שאין מדובר במשאב מוגבל בשלב זה של התפתחות הרשת, כל גורם מעונין יכול לרכוש לעצמו אפשרויות שידור ברשת וכן אין במקרה זה פיקוח שלטוני על התכנים. התוצאה היא, כי אף שניתן להצביע על מאפיינים טכנולוגיים דומים, נראה שהרציונל להגבלת תעמולת הבחירות אינו חל במקרה זה ולכן אין להחיל כאן את האיסור על שידורי תעמולה במסגרת החוק הקיים. יש לציין, כי אין בתוצאה זו כדי להשפיע על תחולתן של הגבלות אחרות, כדוגמת הגבלות תוכניות, אשר יתכן ותחולנה על הערוץ ללא קשר לתווך שבו הוא משודר.

5.3.5 פגיעה מינימלית בחופש הביטוי

בכל אופן, וגם כאשר הפעלתו של מבחן התכלית מובילה לתשובה חיובית, יש לזכור כי תעמולת הבחירות שוכנת תחת כנפיה של חירות הביטוי הפוליטי, שהינה זכות יסוד עילאית[50], ועל כן יש לנקוט באמצעי בעל הפגיעה המינימלית המתחייבת. כלומר, גם במקרה שבו נמצא הרציונל המוציא את המאזניים מאיזונם, שבעטיו נמצא כי יש להגביל את האפשרות של הפצת תעמולת בחירות, עדיין אין לאמץ בהכרח הגבלות קיימות, אלא יש לבחון האם קיים אמצעי חלופי המשיג אותה מטרה תוך פגיעה פחותה בחופש הביטוי. גישה זו מתחייבת כיום גם ממבחן המידתיות החוקתי.

דוגמה מעניינת לכך ניתן להביא מן הסוגיה של הקצאת שמות המתחם לאתרים באינטרנט תחת הסיומת המוקצה לישראל. ניתן לשער נסיבות אשר תגרומנה לעתירה כנגד אופן הקצאת שמות מתחם, אשר הוביל לכך כי שם מתחם מסוים של מתמודד נתפס על ידי המתמודד מולו[51]. במסגרת המבחן המוצע לעיל, נראה כי אפשר לעבור את המסננת הראשונית של פשט לשון החוק, למשל באמצעות סעיף 13 לחוק העוסק באיסור הפרעה או אולי אפילו לנושא שילוט החוצות, ואז לבחון איזה רציונל מתאים לבחינה. בין אם בשם ההגינות בבחירות ובין אם בשם הבטחת ההזדמנות השווה בין המתמודדים, ניתן בהחלט לחשוב על נסיבות שבהן נבקש להחיל מגבלות גם על נושא זה. ואולם, אין למהר ולהטיל חובת שוויון על הממונה על הקצאת שמות המתחם או להגביל את כלל הציבור בבואו לרשום שמות מתחם, שכן מדובר כאמור בהגבלות על חופש הביטוי. תחת זאת, כפי שהוצע גם בבריטניה[52], ניתן לאמץ פתרון של אינדקס רשמי, נאמר של ועדת הבחירות, אשר יפנה אל האתרים הרשמיים של המתמודדים, כך שתימנע כל הטעיה ויובטח קיומו של עקרון השוויון ביניהם, וזאת מבלי לפגוע בחופש הביטוי של כלל הציבור.

5.4 סיכום ההצעה

בפרק זה הוצגה הצעה שהינה פרי המחקר שהובא בפרקים הקודמים. ראשית הוצגו בו שתי הנחות מוצא בנוגע לאינטרנט, ועורער היסוד עליהן הן נשענות. שנית, נפרסה הגישה לאופן הרצוי לתיקון חוק דרכי התעמולה אל מול שינויי הטכנולוגיה. ולבסוף, הוצע מבחן פרשני – שיפוטי להתמודדות עם שאלות העוסקות בתחומי החפיפה בין חידושי הטכנולוגיה לתעמולת הבחירות, וזאת לכל הפחות עד לתיקון החוק.

הנחת המוצא הראשונה שנידונה הייתה שרשת האינטרנט הינה מעוז של חופש ביטוי מוחלט, שיביא לשינוי פניה של הדמוקרטיה, ועל כן יש למנוע כל התערבות רגולטורית באינטרנט, אשר עשויה לפגוע בחירות המוחלטת. ואולם, ראינו כי בפועל, הן בממד האקטיבי והן בממד הפסיבי של חופש הביטוי, גם באינטרנט חירות זו אינה מוחלטת כלל ועיקר, אלא כפופה לכללים המוכתבים על ידי גורמים בעלי הון או כוח פוליטי ומופרת למעשה בשל הפער הדיגיטלי ומבנה הרשת.

הנחת המוצא השנייה הציעה להתייחס לרשת האינטרנט כאל אמצעי תקשורת המונים חדש, כפי שהיו בעבר הרדיו והטלוויזיה, וכנגזרת מכך לקבוע כללים שהנם ייחודיים למדיום זה ואחידים לכל הפעילויות שנעשות בו. אך בהקשר זה ראינו, כי השימושים המגוונים באינטרנט שונים זה מזה באופן שאינו מאפשר התייחסות אחידה כלפיהם בעת קביעת הכללים המשפטיים, לכל הפחות בנוגע לעריכתה של תעמולת בחירות.

בהסתמך על הגישה שהוצגה בנוגע למאפייני האינטרנט, הוצע כי בתיקון חוק דרכי התעמולה בהתייחס לאינטרנט, לא תוחלנה הוראות ייחודיות למדיום זה מחד גיסא, אך מאידך גיסא כללים נורמטיביים רחבים יחולו על האינטרנט כפי שהם חלים על אמצעי תעמולה אחרים וללא הפרדה על בסיס טכנולוגי. כלומר, לצורך התיקון – גם אם ההדרגתי – של חוק דרכי התעמולה, הוצע לאמץ מתודה כללית, מהותית, ניטרלית מבחינה טכנולוגית, לפיה בפעם הבאה שיידרש תיקון בחוק דרכי התעמולה, לא נוסיף בו עוד כללים פרטניים, אלא נפציר במחוקק להסיר את המגבלה הטכנית ולאמץ הוראה מהותית תחתיה.

להשלמת ההצעה ועד לתיקון המקיף של חוק דרכי תעמולה וכן כדי לסייע לתיקון, הוצע כאמור גם מבחן פרשני – מבחן שיפוטי המסתמך על העקרונות המשפטיים הבסיסיים של שיטתנו המשפטית. על פי המבחן המוצע, לאחר זיהויה של תעמולת בחירות ומעבר דרך המסננת של לשון החוק, בבואנו לבחון האם הגבלה בחוק דרכי התעמולה חלה על דרך תעמולה מסוימת, אשר אינה מופיעה בבירור בלשון החוק, נבקש לזהות מהו הרציונל אשר הביא להטלת הגבלה על אמצעי תעמולה דומה. בשלב זה, יש לבחון האם אותו הרציונל חל גם על האמצעי החדש העומד למבחן. כמבחן עזר, הוצע להפעיל את מבחן המאפיינים הטכנולוגיים או למצוא דמיון ברציונל, וזאת על מנת לזהות איזה רציונל צריך לעמוד בבסיס יישומו של המבחן. כמו כן הובהר, כי אף לאחר מציאת רציונל להגבלת תעמולת הבחירות באינטרנט או באמצעי תקשורת חדש אחר, יש לבחור באמצעי הפוגע בחופש הביטוי בצורה המינימלית, בהתאם לעקרון המידתיות.

תם ולא נשלם. גם לאחר שנשלמו העמדת הבסיס העובדתי לדיון, הקריאה הביקורתית של ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס, הניתוח האנכי של החוק לאורך ציר הזמן, הניתוח האופקי של הסביבה המשפטית בתחומי משפט משיקים ובשיטת משפט זרה, והצגת הצעתי לרפורמה – עוד רבה המלאכה. חידושי הטכנולוגיה מחד גיסא ותחכומה של תעמולת הבחירות מאידך גיסא יוסיפו להציב אתגרים לשיטת המשטר, הבחירות והמשפט, ואנו נידרש להגיב עליהם, בין במסגרת הערכאות השיפוטיות ובין בעבודתו של המחוקק.

אבקש לסיים באותה המובאה מראשיתה של עבודת מחקר זו, מדבריו של הנשיא שמגר[53]:

"יש לראות כל דבר בהקשרו ובתקופתו; היו זמנים, בהם נוהלה ההסברה בלעדי הטלוויזיה, כפי שגם נוהלו הרבה תהליכים בחיינו ללא אמצעים מתקדמים יותר ויעילים יותר. אולם בימינו אלו יש לדון בדברים על-פי הכלים העומדים לרשות חברתנו עתה, ועל רקע זה מוכרחים להביא בחשבון, כי שלילת זכות ההתבטאות בכלי התקשורת ההמוני החזותי שוללת מן התעמולה את הכלי היעיל והעדכני ביותר ומחזירה אותה לעידן שחלף ואיננו."

אכן, הכלים העומדים לרשות חברתנו עתה מתחדשים, אך אל לנו לשלול את חופש הביטוי הפוליטי או אפילו להתנותו בתנאים, אך בשל אותם תנאים של טכנולוגיה משתנה.

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר ולקישורים ליתר הפרקים, אנא פנו לעמוד המבוא כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.


[1] יש לציין, כי מזה זמן הוצעו תיקונים שונים לחוק דרכי התעמולה, על פי רוב ביחס לביטול האיסור על השמעת דברי תעמולה בתקופה שלפני הבחירות, וראו: גדעון אלון "ראיון: שופט ביהמ"ש העליון אליהו מצא – הגיעה השעה לבטל האיסור בחוק לשדר תעמולה ב- 60 הימים שלפני הבחירות" הלשכה – בטאון לשכת עורכי הדין (גליון מספר 49, אוגוסט 1999) 5; וכן ענת באלינט "חוקרים ממליצים לשנות את חוק תעמולת הבחירות" הארץ 26.2.03.

[2] לניתוח של שני מיתוסים העומדים בבסיס תיאורה של רשת האינטרנט וביקורת כלפיהם, ראו אלקין-קורן, לעיל הערה 11.

[3] בפתיחת הפרק הראשון, לעיל סעיף 1.

[4] ראו Corrado & Firestone, לעיל הערה 10.

[5] ראו, למשל, מאמרו של נשיא הארגון Vote.com –

D. Morris “Symposium: Direct Democracy and the Internet” 34 Loy. L.A. L. Rev. (2001) 1033.

[6] כבר בשנת 1995 נערך באוניברסיטת Yale סימפוזיון בנושא הרחב של יחסי הגומלין בין הטכנולוגיה המתפתחת לבין ההגנה על חופש הביטוי בחוקת ארה"ב בהשתתפות מלומדים בולטים בתחום, ואף שמדובר בנושא רחב יותר מן העומד במרכז מחקר זה, ניתן ללמוד ממנו רבות על הלך הרוחות והדעות הסותרות שהתפתחו אל מול האינטרנט, וראו את מאמר הפתיחה, לכל הפחות, המסכם את הדעות בקצרה: O. Fiss “Symposium: Emerging Media Technologies and the First Amendment: In Search of a new Paradigm” 104 Yale L.J. (1995) 1613; וכן מאמר פוקח עיניים בנושא רגולציה של האינטרנט: L. Lessig “The Path of Cyberlaw” 104 Yale L.J. (1995) 1743. כמו כן, מבחינת שימוש פוליטי ברשת, ראו מאמר מוקדם ומעניין, שקרא שלא להטיל על האינטרנט מגבלות המוטלות על שידורים אחרים: C. E. Sheppard “Cyberpoliticking” 4 CommLaw Conspectus (1996) 129.

[7] ראו למשל ביקורת על מוריס, לעיל הערה 256, מטעמה של פרופ' גארת': E. Garrett “Symposium: Political Intermediaries and the Internet ‘Revolution’” 34 Loy. L.A. L. Rev. (2001) 1055.

[8] ראו דייויס, לעיל הערה 33.

[9] להרחבה מעמיקה בנושא סינון התכנים בספריות ציבוריות והסוגיות המשפטיות-ערכיות הכרוכות בנושא, ראו מ' ד' בירנהק "החופש לגלוש בספריות ציבוריות" משפט וממשל ו (תשס"ג) 421.

[10] אולם ראו לעניין זה גם גישה הפוכה, לפיה האינטרנט מאפשר לפתח היבטים שונים ומגוונים של זהות אישית, אצל אלקין-קורן, לעיל הערה 11, בע' 416-417.

[11] אלקין-קורן, לעיל הערה 11, בע' 387.

[12] שם, בע' 407.

[13] שם, בע' 412.

[14] “Declaration on freedom of communication on the Internet” (Strasbourg, 28.5.2003), available at http://www.coe.int.

[15] יש להדגיש, כי אין הכוונה להתערבות חקיקתית בפעילות באינטרנט, אלא לכללים הקובעים את מידת ההגנה על חופש הביטוי.

[16] סקירת התפתחות ההלכה בארה"ב, לצד ביקורת עליה, נמצאת אצל W. B. Turner “The First Amendment and the Internet” First Annual Internet Law Institute 33 (New York, 1997) ; בהזדמנות זו אבקש להודות לפרופ' טרנר על הסיוע האדיב בהשגת החומר בנושא.

[17] Mutual Film Corp. v. Industrial Communication 236 U.S. 230 (1915).

[18] Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson 343 U.S. 495 (1952).

[19] T. G. Krattenmaker & L. A. Powe, Jr. “Converging First Amendment Principles for Converging Communications Media” 104 Yale L.J. (1995) 1719; (חלק מן הסימפוזיון, לעיל הערה 257).

טענתי כאן הנה בגדר ניפוץ פרדיגמה, אשר אינו נחוץ לצורך השלמת המחקר וההצעה המובאים כאן, אלא ככל שהדבר נוגע לתעמולת בחירות, ולכן לא ארחיב את הדיון מעבר לצורך, אך אוסיף לקוות כי עוד תינתן לי ההזדמנות להרחיב רעיון זה במקום אחר. לקריאה נוספת, ראו: W. B. Turner “What Part of “No Law” Don’t You Understand?” WIRED, March 1996; וכן מאמר הקורא לקבוע מבחן אחיד של בדיקה דקדקנית לכל חוק הסותר את הגנת חופש הביטוי בתיקון הראשון בחוקת ארה"ב, מבלי להבחין בין מדיום למדיום: S. C. Jacques “Comment: Reno v. ACLU: Insulating the Internet, the First Amendment, and the Marketplace of Ideas” 46 AM. U. L. Rev. (1997) 1945.

[20] עניין ACLU, לעיל הערה 63.

[21] ש"ס נ' פינס, לעיל הערה 2, בע' 164, וכן ראו המובאה בנושא זה לעיל בסעיף 2.1.

[22] הגבלות כספיות או תקציביות צריכות לחול לטעמי על כלל אמצעי התעמולה, כך שהמפלגות תוכלנה לבחור היכן להשקיע את מאמציהן. ואולם, ישנה שאלת משנה ייחודית לאינטרנט, והיא כיצד מחשבים את עלות תעמולת הבחירות באינטרנט לצורך העמידה בתנאי חוק מימון מפלגות. לטעמי, מדובר בשאלה צדדית, אשר התשובה עליה היא טכנית בעיקרה ואינה שונה מאמצעים אחרים, בהם נמדד מחיר השוק מבחינה אובייקטיבית, וראו בעניין זה גם הערה 278 להלן.

[23] ראו גישתו של קוזלובסקי, לעיל הערה 67, המובאת לעיל בסעיף 4.1.

[24] ראו לעיל סעיף 4.2.

[25] ראו לעיל סעיף 4.9.4.4.

[26] ראו דבריו של ח"כ יגאל אלון לעיל בסעיף 3.2, וההפניה שם בהערה 109.

[27] נושא אופן חישוב ההוצאות בגין תעמולה מקוונת התעורר ביתר שאת בארה"ב, שם ממוקד הפיקוח על תעמולת בחירות בנושא התקציבי ופורסמו הנחיות מפורטות החלות על המתמודדים, וראו למשל בנושא זה: R. Z. Watts “Independent Expenditures on the Internet: Federal Election Law and Political Speech on the World Wide Web” 8 CommLaw Conspectus (2000) 149; וכן לעיל הערה 225.

[28] כאן המקום להוקיר תודה לד"ר ז'וזה ברונר ולתלמידי המחקר עמם חלקתי את סדנת כתיבת התיזה בהנחייתו של ד"ר ברונר באוניברסיטת תל-אביב, אשר האירו את עיניי בנוגע למיקומה של שאלת המחקר דנן במסגרת הסוגייה הרחבה של תנאים של טכנולוגיה משתנה.

[29] L. H. Tribe “The Constitution in Cyberspace: Law and Liberty beyond the Electronic Frontier” Address at the First Conference on Computers, Freedom & Privacy (26.5.1991), available at http://www.cpsr.org.

[30] ראו לעיל סעיף 4.9.

[31] שם ערוץ הטלוויזיה הוא "kik" ושידוריו ניתנים לצפייה בכתובת http://www.kik.co.il.

[32] עניין ש"ס נ' פינס, לעיל הערה 2, וכן הדיון בנושא לעיל בפרק 2.

[33] עניין ש"ס נ' פינס, לעיל הערה 2, בע' 164, כמובא לעיל גם בסעיף 2.4.

[34] עניין מעריב אינטרנט, לעיל הערה 20.

[35] עניין ACLU, ראו לעיל הערה 63.

[36] בהעדר הגדרה בחוק דרכי התעמולה, קבע בית המשפט שורת מבחנים מבוססת היטב, וראו לעניין זה למשל פסיקת בג"ץ בעניין זוילי, לעיל הערה 19.

[37] א' ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג, כרך ב) 143.

[38] מבינה לשונית, ניתן לעסוק הן במונח "מבחן התכלית" והן במונח "מבחן רציונל", שכן המבחן תר אחר מטרת החוק או תכליתו. לכאורה, המונח "רציונל" מתייחס בצורה מדויקת יותר להצדקה שנמצאה לצורך ההפרה או השמירה על האיזון של זכויות שונות מול חופש הביטוי, וזו יכולה להיות רחבה יותר ושונה מתכליתו של החוק, אולם בפועל מדובר בחלק מהפעלתה של פרשנות תכליתית, כמפורט לעיל בהתאם לגישתו של ברק.

[39] עניין ש"ס נ' פינס, לעיל הערה 2, בע' 163.

[40] ראו לעניין זה את פרק המשפט המשווה לבריטניה, לעיל סעיף 4.9, שם הומלץ כי הדין הכללי מספיק בהקשר זה ואין צורך בהגבלה ספציפית לגבי תעמולת הבחירות.

[41] בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם נ' המועצה לביקורת פ"ד נ (5) 661, 688-689.

[42] ראו לעיל סעיף 5.3.2.

[43] ראו סעיף 10ב לחוק דרכי התעמולה, וכן לעיל סעיף 3.4.7.

[44] כאמור, מבלי לקבוע עמדה בסוגיה ספציפית זו, תעבורת המידע באינטרנט בישראל מרוכזת כיום בין מספר אתרים מובילים, שמספרם מצומצם מאוד, ועל כן הפרסום בהם מוגבל בהיקפו בדומה לשלטי החוצות.

[45] ראו לעיל סעיף 2.3.

[46] בירנהק (משפט וממשל), לעיל הערה 260, בע' 449.

[47] סעיף 2א לחוק דרכי התעמולה, וכן ראו דיון בתיקון החוק בנושא, לעיל בסעיף 3.4.1.

[48] תר"מ (נצ') 1/98 מוסקוביץ נ' ראש עיריית צפת (טרם פורסם, מיום 26.5.98, ניתן לעיון בפדאור); אין לפסול אפשרות לפיה הסביבה החדשה וקצב עדכונה המהיר ישפיעו על אופן יישום מבחני זיהוי תעמולת הבחירות, למשל בקביעת מהו מועד סמוך לבחירות, אך זהו נושא לדיון נפרד.

[49] תב"כ 1/93 סיעת צומת נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז (3) 353, 358.

[50] לעניין חשיבותה של חירות הביטוי הפוליטי כזכות עילאית, ראו את הסיפא של ההקדמה לעבודה זו.

[51] לשם המחשה, דוגמאות של רישום שמות מתחם, הנושאים שמות של מתמודדים בבחירות לנשיאות ארה"ב, והמחלוקות סביב שמות אלה, נמצאים אצל M. Coleman, לעיל הערה 201, בע' 236-7. כמו כן, ראו להרחבה לשכת עורכי הדין נ' בן-דוד, לעיל הערה 202.

[52] ראו לעיל סעיף 4.9.4.3, בנוגע למוצע בבריטניה; וכן מאמרו של Oram, לעיל הערה 247.

[53] בג"ץ קלופפר-נוה, לעיל הערה 1.

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר ולקישורים ליתר הפרקים, אנא פנו לעמוד המבוא כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.

כתיבת תגובה