4. ניתוח אופקי

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר, אנא התחילו את הקריאה כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.

השאלה הניצבת במרכזו של מחקר זה – מהם הכללים הרצויים להסדרתה של תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה – הינה נגזרת של נסיבות חדשות שאליהן נקלעה הסביבה המשפטית. משום כך, הניסיון המצטבר לשם גיבוש המענה הנו דל מאוד וכמעט שאינו קיים. בנסיבות אלה, לכאורה ניתן היה לבסס את המענה המוצע על רעיונות ומחשבות בלבד, ללא יסודות שיתמכו בהם ויגבשו מהם הצעה ממשית. ואולם, על מנת שלא להסתפק בכך, בחרתי להפנות מבט לצדדים ולבחון את הניסיון המועט שכן הצטבר עד כה בתחומי משפט אחרים, אשר גם בהם נשתנו הנסיבות וחידושים טכנולוגיים דחפו לעדכון משפטי וחקיקתי[1].

על כן, לאחר שהושלם הניתוח האנכי של חוק דרכי התעמולה, לאורך ציר הזמן של התפתחותו, אעבור עתה לניתוח אופקי של הסביבה המשפטית שבה נערך הדיון סביב שאלת המחקר. ראשית דבר, אפנה מבט פנימי, אל תוך קרביה המשתנים כל העת של שיטת המשפט הישראלית, ואתור אחר סוגיות משפטיות שבהן נדרש המשפט לשינוי בשל השימוש באינטרנט ובשל התפתחותן של נסיבות טכנולוגיות חדשות. במסגרת אותו מבט פנימי, אציג להלן ניתוח של סוגיות משפטיות מתחומים אחרים, ובהם, בין היתר, דיני הראיות, דיני המסים, דיני הנזיקין, דיני הגנת הצרכן, דיני העונשין ועוד. כמו כן, אסקור מספר דוגמאות סותרות, הממחישות כי המחוקק נוקט בהתמודדותו עם חידושי הטכנולוגיה גם בגישה הפוכה מזו המוצעת כאן, באופן אשר ספק אם יעמוד במבחן הזמן.

ניתוח זה נועד לבסס את המוצע בהמשך, בין היתר, באשר למתכונת המועדפת של ניסוח כללים נורמטיביים נעדרי ספציפיקציה טכנולוגית. חשוב להקדים ולהדגיש, כי גם אם תמצאנה דוגמאות אחרות מאלה המובאות כאן, כאלה הכוללות או דורשות התייחסות טכנולוגית מפורטת בחקיקה, אין בכך בכדי להפריך את הטענה בדבר היתרונות הגלומים בהימנעות מפירוט דרישות טכנולוגיות בעת ניסוח החקיקה.

לאחר ניתוחן של סוגיות הלקוחות מתוך שיטת המשפט הישראלית, ולהשלמת הניתוח האופקי, ארחיק מבט החוצה אל מעבר לים, בניסיון ללמוד מהניסיון שנצבר עד כה בשיטת המשפט האנגלית ואף אסביר מדוע זו נבחרה. אף שגם שם מדובר למעשה בסוגיה צעירה, אשר ההתייחסות אליה עודנה בראשיתה, נראה כי המדיניות המתגבשת בבריטניה עשויה להאיר בפנינו את הדרך קדימה. בסופו של פרק זה, אציג כמובן את סיכום המסקנות הנלמדות מן הניתוח האופקי המובא להלן, על שני חלקיו.

4.1 דיני ראיות

המעבר לשימוש נרחב באמצעים ממוחשבים לצורך ניהול רישומים והתכתבויות יצר קשיים חדשים במסגרת דיני הראיות. בראש ובראשונה, פלט המחשב – שהנו תוצר יומיומי בכל סביבה מודרנית – נתפס באופן מסורתי כעדות מפי השמועה, ולעתים כראיה משנית, באופן שהיקשה על השימוש בו כראיה. והנה, גם בתחום זה, נראה כי השינוי הנדרש בתפיסת דיני הראיות אינו התאמתם לעידן המחשב באמצעות פירוט טכנולוגי של אמצעים שונים וקביעת הדין בנוגע לכל אחד מהם, אלא דווקא מעבר להתייחסות מופשטת יותר של דיני הראיות באופן שיחולו על צורות תקשורת מגוונות.

ככלל, המגמה המועדפת כיום במסגרת הדיון ברפורמה הדרושה בדיני הראיות הינה העברת נקודת המשקל מכללים של קבילות לכללים של משקל, היינו – התרת קבילותן של ראיות רבות יותר מבעבר, תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט לקבוע את משקלן. בכל הנוגע לראיות שהן תוצר של אמצעים אלקטרוניים, הרי שמגמה זו מחזקת את מעמדן לצד ראיות "רגילות" כשוות מעמד. כך, גם בעקבות שינויי הטכנולוגיה שיבואו בוודאי בקצב מהיר כבר בעתיד הקרוב, לא יידרש עדכון תכוף של כללי קבילות הראיות וניתן יהיה להסיר מהם התייחסויות לאופן יצירת הראיה מבחינה טכנולוגית.

בספרו המעמיק והראשוני בתחום זה של נמרוד קוזלובסקי – המחשב וההליך המשפטי – מציע המחבר, בין היתר, להסיר את תנאי הקבילות הייחודיים לראיה האלקטרונית[2]. בהתבסס על פריסתה של יריעה רחבה של דין משווה וניתוח מקיף, עומד קוזלובסקי על ההשלכות החיוביות לטעמו של המעבר מכללים של קבילות ראיות לכללי משקל, אך גם ללא "מהפכה" בדיני הראיות מציע[3]:

"… כי גם אם ניוותר בשיטה משפטית שעיקרה בקבילות ולא במשקל, ראוי כי נסיר כבלים של קבילות שדבקו בראיה הממוחשבת מעבר לכבלי הקבילות הנהוגים ככלל בדין. נתיר איפוא, ככלל, הצגתה של ראיה ממוחשבת כל אימת שמותרת הצגתה של ראיה אחרת, על-פי כללי הקבילות הנוהגים."

להבנתי, המשמעות הרחבה יותר של הסרת הכללים הייחודיים המתייחסים לראיה הממוחשבת והשוואת מעמדה ליתר הראיות, כפי שמציע קוזלובסקי, הינה ביטול הכללים אשר עורכים אפליה טכנולוגית. לשון אחר, דיני קבילות הראיות אינם צריכים להחיל כלל שונה על ראיה אך בשל המקור הטכנולוגי שלה. בין יתר היתרונות הטמונים במבנה המוצע של דיני ראיות נמצא גם את הפחתת הצורך בתיקון דיני הראיות מעת לעת במרוץ אחר התקדמות הטכנולוגיה.

אף כי לכאורה אין קשר לוגי מחייב בין השינויים המוצעים בדיני הראיות לבין הסביבה הנורמטיבית של הדינים החלים על תעמולת הבחירות, בהחלט ניתן ללמוד על דרך ההיקש בין התחומים. על כן אציע כאן, כי בדומה למה שנמצא רצוי בדיני הראיות, גם ההסדרה החקיקתית של תעמולת הבחירות צריכה להיעשות בצורה ניטרלית מבחינה טכנולוגית עד כמה שאפשר. ועוד אוסיף, כי דרכו של קוזלובסקי המוצגת לעיל, לפיה אין לקרוא למהפכה מיידית דווקא, טובה בעיניי. כלומר, גם חוק מרכזי כחוק דרכי התעמולה אינו נדרש להימחק ולהיכתב מחדש לאלתר, אלא התיקונים העתידיים בו צריכים להיעשות ברוח הדברים המוצעת כאן, שלב אחר שלב.

לא ניתן להתייחס לתחום דיני הראיות ולהתאמתם לנסיבות הטכנולוגיות המשתנות מבלי להזכיר את חוק חתימה אלקטרונית, תשס"א – 2001, אשר פרץ את הדרך בכל הנוגע לחקיקה שכל כולה מענה לצרכים טכנולוגיים. תיקצר היריעה מלערוך דיון בחוק זה בהרחבה בהקשר הנוכחי. עם זאת, אציין, מבלי לפגוע חלילה בחשיבותו של החוק ובכנות כוונותיהם ומאמציהם של מנסחיו, כי חוק חתימה אלקטרונית יכול לשמש דוגמה, מבחינת הנושא דנן, הן לחיוב והן לשלילה. מחד גיסא, מכיל החוק בתוכו הגדרות המתמקדות במאפיינים הנדרשים מן הראיות באופן ניטרלי מבחינה טכנולוגית[4], ומותיר את העדכונים הטכנולוגיים הנדרשים לתקנות, אשר מטבען הן גמישות יותר לשינויים. מאידך גיסא, התקנות מכוח חוק חתימה אלקטרונית נוסחו לעתים תוך ציון מאפיינים טכנולוגיים ספציפיים עד מאוד, אשר כבר בעת ניסוחם היו לעתים מיושנים ביחס לטכנולוגיה המיושמת בפועל בחיי המסחר[5].

4.2 דיני מסים – חשבוניות אלקטרוניות

"אינטל החלה בביצוע תהליך B2B (Business To Business) באופן מלא החל מהעברת ההזמנה דרך המצאת החשבונית ועד העברת התשלום בצורה אלקטרונית בחודש מאי השנה [2001]. העבודה המקוונת התאפשרה הודות לאישור תקדימי של מס הכנסה ומע"מ המכיר בחשבוניות על גבי האינטרנט כתחליף חוקי לחשבוניות הנייר."[6]

דוגמה זו הינה מאפיין של מגמה בעולם העסקים הבינלאומי והישראלי – המסחר עושה שימוש הולך וגובר באמצעי התקשורת וטכנולוגית המידע. המסחר האלקטרוני צובר תאוצה ומרחיב את היקפיו מדי שנה, תוך הסתמכות על תשתית תקשורת אלקטרונית. לצדו, גם המסחר המסורתי משלב כלים חדשניים להעברת מידע לצורך התייעלות והתמודדות בשוק תחרותי וגלובלי. אחד המישורים הבולטים להתייעלות הוא במסחר הבין-עסקי, כאשר מסגרת ההזמנה וההספקה מתבססת יותר ויותר על אמצעי תקשורת אלקטרוניים מתקדמים. והנה, אליה וקוץ בה, דרישת החוק עד לאחרונה לשימוש בחשבוניות מס מודפסות על גבי נייר הייתה חסם סחר משמעותי, שיצר מכשול בפני המעבר ליחסי מסחר יעילים, המבוססים על תקשורת אלקטרונית בלבד.

שיטת המס הישראלית חייבה עד לאחרונה את הנישומים לנפק ולשמור חשבוניות מס בכל עסקה על גבי נייר[7]. לעומת זאת, מערכות תקשורת הנתונים, ביניהן גם האינטרנט, מאפשרות לצדדים ליחסי מסחר לנהל עסקאות ללא כל צורך בנייר. כלומר, חשבונית המס והמידע הגלום בה מועברים באופן אלקטרוני ונשמרים כך, ללא צורך במסמך נייר כלשהו. התוצאה היא, כי אף לאחר מהפכת המידע שהוביל האינטרנט, נישומים המנהלים עסקאות באופן אלקטרוני, כלומר בתוך העולם הוירטואלי, נדרשו להדפיס ולשמור חשבוניות על גבי נייר, באופן פיזי. כלומר, במקום ליהנות מן ההתייעלות שבמעבר למסחר אלקטרוני, הוטל על הנישומים נטל נוסף, אשר אינו תואם את אופן ניהול עסקיהם.

התחרות הגוברת בעולם המסחר, על מאפייניו הגלובליים, מחייבת את המבקשים להרוויח לקצץ בעלויות העסקה שלהם. דרך טובה לעשות כן נמצאה במעבר לעריכת עסקאות באמצעות מסחר אלקטרוני, אשר נמצא מהיר, יעיל וזול יותר. למעשה, בחלק מן השווקים, המעבר למסחר אלקטרוני הנו צורך עסקי זה מכבר, אשר בלעדיו הסיכויים לעמוד בתחרות נמוכים מאוד. הדוגמה המובאת לעיל באשר לחברת אינטל אך מדגישה את הצורך של מתחריה ללכת בעקבותיה.

אל מול צורך זה, דרישת הדין הישראלי לניפוק ושמירה של חשבוניות מס באופן פיזי, נראתה אנכרוניסטית ופוגעת ביכולת לנהל עסקים בתוך ישראל ועם גורמים מחוץ לישראל. לפיכך, על מנת לאפשר שימוש בחשבוניות אלקטרוניות בישראל, התעורר הצורך בתיקון של הדין הישראלי[8]. תיקון מעין זה נועד להניח לזירת המסחר הישראלית לנוע קדימה ולנצל את הקֵדמה הטכנולוגית. בנוסף, תוצר לוואי של תיקון החוק עשוי היה אף לשחק לידיהן של רשויות המס, באשר הפיקוח על מערכות ממוכנות עשוי להיות קל ונוח יותר בהשוואה לאמצעי הפיקוח על חשבוניות נייר.

התרת השימוש בחשבוניות אלקטרוניות כתחליף לחשבוניות נייר במסגרת תיקון חקיקה יכולה להיעשות באחד משני מסלולים. אפשרות אחת היא לתקן את הוראות החוק ולקבוע בהן רשימה של אמצעים טכנולוגיים אשר ייחשבו למספיקים לצורך ניפוק חשבונית, כדוגמת מסמך מוצפן בהצפנה מסוימת המועבר באמצעות דואר אלקטרוני ונשמר בדרך מוגדרת. לחלופין, ניתן להסתפק בהוראות המהותיות הקיימות בדבר תוכנה של החשבונית[9] ולהוסיף עליהן הוראות מהותיות להגשמת מטרותיה של החשבונית, ביניהן תיעוד העסקה והאפשרות לערוך ביקורת עליה, כדוגמת הוראות לאחסון מאובטח ברמה סבירה.

המסלול הראשון, מסלול התיקון הטכנולוגי, בולט בחוסר היכולת שלו לתת מענה הולם לאפשרויות הטכנולוגיות המתפתחות. עד אשר המחוקק יאמר את דברו באשר לאמצעים הטכנולוגיים המותרים, יהיו אלה כבר נחלת העבר והמשק לא יוכל לנצל את יתרונות הטכנולוגיה. מנגד, המסלול השני, מסלול התיקון המהותי, שואף למצוא פתרון לצרכים של עולם העסקים ורשויות המס מבלי להגבילו מבחינה טכנולוגית. הסוגיה הינה מורכבת ומעוררת שאלות רבות, אך לפחות בכל האמור לצורת המשלוח של החשבונית, נראה לי, כי מסלול התיקון המהותי עדיף.

האיחוד האירופי נדרש אף הוא לסוגיה האמורה והתיר החל מסוף שנת 2001 את השימוש בחשבוניות אלקטרוניות באמצעות דירקטיבה מחייבת[10]. בהתייחסה לצורת משלוח החשבונית אימצה הדירקטיבה האירופית הגדרה רחבה, אשר אף שהיא כוללת דוגמאות לצורות שידור מוכרות, היא מכילה גם מונחי סל, אשר מתירים למעשה שימוש במגוון אמצעי שידור גם אם אלה אינם ידועים עדיין, בהגבלה טכנולוגית מינימלית ככל האפשר[11]:

“… Transmission and storage of invoices “by electric means” shall mean transmission and storage using electronic equipment for processing (including digital compression) and storage of data, and employing wires, radio transmission, optical technologies or other electronic means.”

ככל הידוע, גם הועדה הישראלית הנזכרת לעיל המליצה על גישה מהותית, לפחות בכל הנוגע לאופן העברתה של החשבונית האלקטרונית, והמליצה על הגדרה של מסר אלקטרוני מבלי לצמצמה לאמצעי מסוים[12]:

"מידע אשר נוצר, נשלח, נקלט או נשמר באמצעים אלקטרוניים או אופטיים כשהוא נראה, נקרא או מאוחזר באמצעים כאמור".

ואכן, אך לאחרונה נתקבל התיקון המיוחל[13], אשר התיר, בין היתר, משלוח של חשבוניות כ"מסמך ממוחשב" באמצעות "מערכת חשבונות ממוחשבת". תיקון זה, אף שהותיר מגבלות מסוימות על המעבר למסחר אלקטרוני מלא, כדוגמת חובת הודעה מוקדמת והסכמה של שני הצדדים, נמנע ככל האפשר מלהגביל את תוכנו במונחים טכנולוגיים. דומה כי המונח "ממוחשב" הושאל לצורך כינוי רחב למגוון אמצעים אלקטרוניים, כאשר רשת האינטרנט או הדואר האלקטרוני הנכללים בתוכם כלל אינם מוזכרים בשמם. כלומר, במגבלות מסוימות, השכילו רשויות המס לאמץ כללים ניטרליים ככל האפשר מבחינה טכנולוגית, אשר מכוונים למהות ומבקשים להבטיח את יכולת הביקורת ואכיפת הכללים, אך זאת מבלי להידרש לתקן את הכללים החדשים שוב ושוב לאור התפתחויות טכנולוגיות.

כפי שהדבר נכון לכל אורך הניתוח האופקי המוצע בפרק זה, גם כאן אין הדין הרצוי בנוגע לחשבוניות מס מלמד בהכרח על הדין הרצוי בנוגע לסוגיית תעמולת הבחירות. ואולם, הופעתה של הגישה המהותית פעם אחר פעם בתחומים שונים אומרת דרשני. בשונה מדרך תיקון החקיקה שהייתה נהוגה בעבר, עת החוק התייחס כל פעם מחדש לאמצעי טכנולוגי זה או אחר, האצת קצב שינויי הטכנולוגיה והמורכבות שהביאה עמה מהפכת טכנולוגית המידע הובילו לאימוץ גישה חדשה. דומה כי בבואנו לתקן הוראות חקיקה בשל שינוי טכנולוגי נעדיף כיום לצעוד צעד לאחור, להתבונן בשאלה המהותית המונחת על הכף, כדי למצוא פתרון הולם לא רק לשינוי הטכנולוגי הנוכחי, אלא גם לאלה שיבואו אחריו.

4.3 דיני נזיקין – עוולות מסחריות

במסגרת דיני הנזיקין נמצא נושא מתאים נוסף לדיון בפרק זה והוא סוגיית יישוב הסכסוכים סביב שמות מתחם באינטרנט ומציאת הפתרון לה בחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999. בדומה לסוגיית תעמולת הבחירות באינטרנט, גם במסגרת נושא זה טמונות שאלות משפטיות ותיקות – זכויות בשמות וסימנים מסחריים וטיעונים מעולם המסחר. אולם, אלה נצבעות בצבעיה החדשים של רשת האינטרנט, המעוררת נסיבות חדשות שאופפות את הדיון המשפטי.

עם התרחבות השימוש המסחרי באינטרנט, נתגלעו מחלוקות בין גורמים מסחריים סביב זכות השימוש בשמות מתחם באינטרנט (Domain Names) הנושאים בתוכם שמות מסחריים מוּכּרים[14]. סכסוכים אלה התעוררו ברחבי העולם בנסיבות דומות וזכו למגוון פתרונות משפטיים[15]. בישראל, הוראת חוק חדשה בשילוב פסיקה פקוּחת עיניים של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו הולידו יחדיו מודל חשוב, לדעתי, להחלת נורמות ערכיות על נסיבות משתנות מבחינה טכנולוגית.

פסק הדין בעניין מגנטיקס[16] ניתן במחצית שנת 2001 על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו במענה לתביעת חברה לקבלת הזכויות בשם מתחם הנושא את שמה, לאחר ששם זה נרשם לזכותם של מתחרים שלה[17]. בהיעדר כלל משפטי ברור בנושא החדשני, ביססה התובעת את תביעתה על מגוון עילות, ובהן התערבות לא הוגנת, על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, עשיית עושר ולא במשפט, על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט – 1979, גניבת עין, על פי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, הפרת סימן מסחרי מוכר וסימן מסחרי רשום, על פי סעיף 1 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ג – 1972, שימוש בזכות משפטית בחוסר תום לב, על פי סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, וכן רשלנות, על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אולם בפסק דינו בית המשפט בחר בתבונה להסתפק בעילה אחת בלבד, תוך שהוא מנתחה ויוצר את התשתית השיפוטית לגיבוש ודאות משפטית חדשה.

העילה שנבחרה הינה התערבות לא הוגנת, על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999. סעיף זה קובע כי: "לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסק, נכס או שירות של עוסק אחר". השופט יהודה זפט הבהיר בפסיקתו, כי תכליתה של עוולה זו, שהינה מחידושיו של חוק עוולות מסחריות, היא לאסור על עוסק להפריע לפעילותו של עוסק אחר בדרך לא הוגנת על ידי הכבדה על הגישה לעסק. מבין שלושת היסודות המפורטים בסעיף, נמצא כי בנסיבות העניין הצדדים לתביעה שניהם עוסקים, וכי פעולת הנתבעים נעשתה באופן בלתי הוגן. לצורך הניתוח האופקי בו אנו עוסקים, העניין טמון ביסוד הנוסף הנדרש – מניעה או הכבדה על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשירות של הצד השני.

השופט זפט נקט במהלך דו שלבי לצורך פרשנות הסעיף ויישומו של היסוד האמור בנסיבות המקרה[18]. ראשית, עמד השופט על גמישות הסעיף המדובר באשר לאופן ביצוע הפעולה האסורה:

"היסוד דן במניעה או בהכבדה על גישה, ואינו מתעניין בדרך בה נגרמת המניעה או ההכבדה על הגישה. לפיכך, לצורך קיומו של יסוד זה אחת היא אם מדובר בפעולה או במחדל, בפעולה חד פעמית או מתמשכת, במניעה פיסית או בשימוש באמצעים אלקטרוניים אחרים".

שנית, לאחר שעמד על גמישות ניסוח הפעולה עצמה – אותה הכבדה או מניעת גישה – עבר השופט זפט לפרשנות נשוא הפעולה ברוח התקופה:

"גם המונח "גישה" לא הוגדר בסעיף. פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב "גישה". האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו "גישה" לעניינו של היסוד השני?

בתקופתנו, תקופת האינטרנט ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושרותים בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון. מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק. הגשמת תכלית החקיקה מחייבת הכרה בכל אחד מאמצעי הקשר האלקטרוני באמצעותם עסק מקיים קשר עם לקוחות עובדים או סוכנים, כ"גישה" לעסק במובנו של סעיף 3 דנן".

מסקנתו של בית המשפט בסופו של מהלך פרשני דו שלבי זה הייתה, כי רישום שם המתחם, המכיל את שמה וסימנה המסחרי של התובעת, חסם את דרכה לפעול באמצעות אתר אינטרנט הנושא את סימנה המוּכּר לציבור, וכי מעשה כזה היווה הכבדה על גישת לקוחות לעסק. לאור זאת, ובהתקיים יתר יסודות העילה כמפורט בפסק הדין, הורה בית המשפט להעביר לבעלות התובעת את שמות המתחם נשוא התביעה.

המהלך המשפטי שאומץ על ידי בית המשפט בעניין מגנטיקס, ראוי בעיניי לשמש כמודל לסוגיות משפטיות דומות, וזאת הן ברובד החקיקתי והן ברובד הפרשני והיישומי. ראשית, יש לברך על אופן ניסוחו של סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, אשר קובע נורמה משפטית ברורה בדבר איסור מניעת גישה לעסק באופן בלתי הוגן,  אך זאת תוך שמירה על ניטרליות טכנולוגית ומבלי לצמצם את תחולת הכלל לאמצעים ספציפיים בלבד. גם פרופ' דויטש התייחס לניסוח זה במאמרו אודות החוק, והציע דוגמה לחסימת גישה במרחב הממוחשב[19]:

"העוולה נועדה לטפל במקרים של חסימה פיסית או טכנית … דוגמא לכך יכולה להיות "הצפה" של דרכי תקשורת אלקטרוניים של עוסק אחר במסרים סתמיים, על מנת למנוע פניות של לקוחות אל אותו עוסק".

לוּ קבע החוק כי אין להציב מחסום על שביל הגישה לעסק, במקום לקבוע הוראה נורמטיבית רחבה, מובן שתכליתו לא הייתה מושגת בנסיבות רבות.

שנית, גם אופן יישומו ודרך פרשנותו של סעיף 3 האמור על ידי השופט זפט ראויים לשבח. הם הבליטו את הנורמה העולה מתוך נוסח החוק וכך הבטיחו את השגת תכלית החקיקה במגוון נסיבות, מבלי לצמצם את תחולתה במונחים טכניים. גם בחירתו של השופט זפט להתמקד בעילה אחת מתוך מגוון העילות שהועלו בפניו מחזקת את חשיבות ההחלטה, שכן אף שאין מדובר בהלכה מחייבת, הרי שהיא מנחה באשר לדין הנוהג ומגבירה את הוודאות המשפטית בסוגיית שמות המתחם. כך, תכלית החקיקה תיושם ותימנע הפרעה לא הוגנת לגישה לעסקים, וזאת בכל אמצעי מכביד או מפריע, ללא מגבלה טכנולוגית ולרבות במקרה של רישום שם מתחם באופן לא הוגן בנסיבות דומות לאלה של פסק הדין.

על אף המרחק בין דיני הנזיקין לבין סוגיית הסדרת תעמולת הבחירות, דומה כי אין צורך להרחיב באשר להיקש הברור בין המקרה המתואר כאן לנושא דנן. החלתה של נורמה באמצעות חקיקה ניטרלית מבחינה טכנולוגית נתנה בידי בית המשפט כלי ראשון במעלה להתמודדות עם סכסוך משפטי, שיסודותיו ותיקים כימיו של המסחר אך נסיבותיו חדשניות כימיה של רשת האינטרנט. גישה מהותית זו בעת חקיקה, וכן בעת פרשנותה ויישומה של חקיקה, הינה רצויה בעיני.

4.4 דיני עונשין – נסיבות טכנולוגיות אינן משנות עבירה

העבירה הפלילית שעמדה במרכז פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בעניינו של טל פודים[20] אינה קשורה לכאורה לנושא המונח לפנינו, אך עיון בהחלטה עשוי לחזק את הגישה המוצעת כאן במסגרת הניתוח האופקי. לפי העובדות המפורטות בפסק הדין, הנאשם הפיץ בלוח הודעות באתר אינטרנט, המיועד להחלפות דעות בתחום שוק ההון, הודעות כוזבות ומטעות שהתייחסו למניית חברה מסוימת אשר נסחרה בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. בעקבות ההודעות רשם שער המנייה עלייה של עשרה אחוזים באותו היום, וביום למחרת – לאחר שהתברר כי אין בסיס להודעות שפורסמו – צנח השער בתשעה אחוזים. לפיכך הואשם הנאשם בעבירה של הנעה והשפעה על שער בניירות ערך, לפי סעיף 54 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968.

למעשה, בדומה לנושא דנן, אחת מהשלכותיה של עבירה זו הינה הגבלה על חופש הביטוי – ככל שהביטוי משפיע על שער המנייה באופן לא חוקי – ובית המשפט נדרש לשאלת ביצוע העבירה באמצעות טכנולוגיה חדשה, הלא היא רשת האינטרנט. בית המשפט הראשון שנדרש לכתב האישום מצא, בין היתר, כי מכיוון שמדובר בהרשעה ראשונה בישראל בגין עבירות ניירות ערך שבוצעו באינטרנט, יש להקל עם הנאשם ולכן הוא נמנע מלהרשיעו והטיל עליו עונש של עבודות שירות בלבד[21]. בית המשפט המחוזי שדן בערעור על פסק הדין דחה גישה זו וקבע בהרכב של שלושה שופטים, כי לא צריכה להיות משמעות למדיום שבאמצעותו בוצעו העבירות[22]:

"… העובדה שמדובר בשימוש באינטרנט איננה משנה את אופיה של העבירה, ועל כן אין מקום להשוות בין מצב שבו מוצא עצמו בית משפט מעניש בפעם הראשונה בגין עבירה חדשה, לבין המצב נושא תיק זה."

בהמשך לכך בית המשפט הוסיף והדגים באותו מקום:

"איננו רואים במה שונה מצב זה ממצב שבו בוצעה פריצה, למשל, באמצעי טכני משוכלל, שעד לאותו יום לא נעשה בו שימוש, "ככל הידוע" לביצוע פריצות. רק לשם המחשה, האם שימוש בלייזר לצורך ביצוע פריצה היה מצדיק התחשבות בענישה משום שעד לאותו זמן לא עשו שימוש באמצעי מתוחכם זה?

נראה לנו כי התשובה השלילית מתבקשת מאליה. האינטרנט, במקרה זה, היווה רק את האמצעי הטכני המשוכלל לביצוע העבירות של הנעה והשפעה, על-פי סעיף 54 לחוק ניירות ערך – עבירות לא חדשות ואף לא כל כך נדירות."

גישתו של בית המשפט, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דין זה, ממחישה כי החידוש הטכנולוגי אינו משנה את הדין המהותי[23]. הנורמה הקבועה בחוק – ובמקרה זה אף איסור פלילי – באה להשיג תכלית ברורה, וזו אינה תלויה בנסיבות הטכנולוגיות ואף אינה יכולה להיתלות בהן, שכן אלה משתנות מעת לעת. השימוש בטכנולוגיות מתקדמות, אפילו אלה לא נצפו על ידי המחוקק בעת ניסוח החוק, כדוגמת האינטרנט במקרה זה, אינו מעלה ואינו מוריד מערך החוק עצמו או מן הנורמה הטבועה בו[24].

עוד יש לתת את הדעת לכך, כי בדומה לדוגמאות אחרות המובאות כאן במסגרת הניתוח האופקי, ניסוחו של סעיף החוק האמור הנו ניטרלי מבחינה טכנולוגית באופן שאִפשר את יישומו בתנאים של טכנולוגיה משתנה מבלי שיהיה צורך מתמיד בתיקונו. ניסוח אחר של האיסור הפלילי היה מונע מבית המשפט להגשים את תכלית החקיקה.

נמצאנו למדים, אם כן, כי אף בתחום הפלילי, ובמיוחד בדוגמה שבה עמדה על הפרק הגבלה של חופש הביטוי, הגישה הפרשנית השיפוטית מובילה להעדפת מבחן מהותי על פני מבחן טכנולוגי.

4.5 דיני הגנת הצרכן – שיווק מרחוק

דוגמה נוספת, הפעם של חקיקה קיימת, נמצאת בתיקון של חוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981, משנת 1998, שנועד להחיל הגנות צרכניות גם על עסקאות הנערכות כתוצאה משיווק מרחוק[25]. תיקון החוק נדרש עקב התרחבות השימוש באמצעי תקשורת לצורך קידום מכירות ועריכת עסקאות.

לכאורה, הדרכים המקובלות ביותר לשיווק מרחוק היו אז, ככל הזכור, באמצעות הטלפון, באמצעות קטלוגים הנשלחים בדואר, וכן המסחר האלקטרוני באמצעות האינטרנט אשר פסע אז את צעדיו הראשונים בישראל. במסגרת תיקון החוק, ניתן היה לאמץ חקיקה המתייחסת לאמצעים קיימים אלה, באותה דרך של מתודה פרטנית הקובעת נורמות ספציפיות לגבי כל אמצעי טכנולוגי. אולם, נראה כי קצב החדירה המהיר של האינטרנט וההכרה בכך כי קצב ההתפתחות הטכנולוגי הולך ומואץ, הובילו לאימוץ חקיקה רחבה יותר, המכוונת לתכלית ולא מוגבלת מבחינה טכנולוגית.

סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן, הקובע כללים להגנת הצרכן בעת עסקת מכר מרחוק, מגדיר בין היתר בסעיף קטן ו' (ההדגשות שלי ואינן מופיעות במקור – ת' ט'):

""עסקת מכר מרחוק" – התקשרות בעסקה של מכר נכס או מתן שירות, כאשר ההתקשרות נעשית בעקבות שיווק מרחוק, ללא נוכחות משותפת של הצדדים לעסקה;

"שיווק מרחוק – פניה של עוסק לצרכן באמצעות דואר, טלפון, רדיו, טלויזיה, תקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא, פקסימיליה, פרסום קטלוגים או מודעות, או באמצעי כיוצא באלה, במטרה להתקשר בעסקה שלא בנוכחות משותפת של הצדדים, אלא באחד האמצעים האמורים."

שוב עדים אנו לאימוץ גישה משולבת, אשר מדגימה את האמצעים המוכרים בעת ניסוח החוק, אך אינה מגבילה את תחולת החוק לאותם אמצעים, אלא מכוונת לתכלית החקיקה באמצעות מונחי סל רחבים. למעשה, על אף פירוט של אמצעים מסוימים מאוד, ההגדרה דלעיל כוללת כל עסקה שנעשתה שלא בנוכחות משותפת של הצדדים, אשר נעשתה לאחר פניה בתקשורת אלקטרונית מכל סוג שהוא או באמצעי דומה לאלה המפורטים.

בעת כתיבת שורות אלה נעשים ניסיונות ראשונים לשיווק ומכירה של נכסים ושירותים באמצעות הודעות טקסט וקול בתווך של טלפוניה סלולרית, ואף באמצעות שידורי טלוויזיה אינטראקטיביים, שבהם הצופה מסוגל להיענות להצעות באמצעות לחיצה על כפתורי השלט הרחוק של הטלוויזיה. דומה כי אמצעים חדשניים אלה, אשר לא היו קיימים בעת ניסוח תיקון החוק המובא לעיל, ואשר כנראה אף לא הועלו על דעת המחוקק אז, נכנסים תחת ההגדרה של עסקת מכר מרחוק ללא צורך בתיקון נוסף. כך נמצאה לצרכנים ההגנה הדרושה כבר בראשית הדרך של השיווק באמצעים אלה, וזאת בזכות הגישה הכללית המופשטת שננקטה בעת החקיקה.

4.6 דיווח אלקטרוני: סדר הדין האזרחי ודיני ניירות ערך

להשלמת הניתוח האופקי, אביא להלן שתי דוגמאות לתיקוני חקיקה בנושא דיווח אלקטרוני. תיקונים אלה נדרשו בשל הרצון לשלב טכנולוגיה בתוך מסגרות משפטיות קיימות והליך החקיקה שלהם הושלם בדרך שהינה רצויה לדעתי. בשונה מרוב רכיבי הניתוח האופקי שהובאו עד כה, שהתייחסו למגמות רצויות או רעיונות שיפוטיים (למעט בנושא דיני המס והגנת הצרכן), הרי שדוגמאות אלה ממחישות, כי יישום הרעיונות המובאים כאן הנו אפשרי וכי המחוקק הישראלי אף נוקט מעת לעת בגישה דומה הלכה למעשה.

חשוב להקדים ולהבהיר, כי הצורך בתיקונים שנדרשו, כמוצג להלן, נולד כתוצאה מכך, שכאשר נוסחו החוקים או התקנות במקור, המחוקק לא צפה את ההתפתחות הטכנולוגית וניסח נורמות צרות. הגישה החדשה לתיקון ולניסוח החקיקה המוצעת ומודגמת כאן, נועדה למנוע את הצורך בתיקון תכוף נוסף לאור האצת קצב הפיתוח הטכנולוגי. אגב זאת אציין עוד, כי הדוגמאות להלן אף ממחישות כיצד לא נערכו מהפכות זוטא ולא הוחלף כל החוק נשוא התיקון בכל פעם, אלא רק בוצעו בו התיקונים הנדרשים.

4.6.1 סדר הדין – תובענה ממוכנת

הראשונה מבין הדוגמאות מצויה בתיקון שנעשה בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984, בשנת 1999[26], במטרה להתיר הגשת תביעות בדרך של תובענה ממוכנת. סעיף 7ב לתקנות סדר הדין קובע, כי הליכים מסוימים בבית המשפט – יכול שייפתחו בהגשת תובענה באמצעי אלקטרוני. הוספת סעיף זה נדרשה לאור שילובם של אמצעים ממוחשבים מתקדמים במערכת בתי המשפט, אשר פתחו פתח להגשת הליכים מסוימים בדרך יעילה ומהירה, תוך חיסכון במשאבים הן למתדיינים והן למערכת בתי המשפט.

ואולם, בעת ניסוח התקנות לעניין התובענה הממוכנת, ברור היה כי המערכות הממוחשבות של בתי המשפט אך תלכנה ותתפתחנה, וזאת כבר בעתיד הקרוב. כלומר, אף שניתן היה לקבוע תקנה המנוסחת באופן יחידני בנוגע לאמצעי שהיה קיים באותה העת, נאמר – קשר מחשב באמצעות מודם חיוג במספרי טלפון שהוגדרו מראש, לשם הדוגמה, הרי שלא היה ספק כי אמצעים טובים יותר יאפשרו לשפר ולייעל את הליכי התובענה הממוכנת. לפיכך נדרש ניסוח, המבהיר מחד גיסא את האפשרויות המותרות בעת הניסוח, אך מאידך גיסא לא מחייב תיקונים תכופים עם התקדמות הטכנולוגיה. סעיף 1, המכיל את הגדרות תקנות סדר הדין האזרחי, תוקן ונוספה לו בין היתר ההגדרה הבאה:

""אמצעי אלקטרוני" – תקשורת בין מחשבים, דיסקט מגנטי או אופטי או התקן אחר, שבאמצעותו ניתן להעביר כתב בי דין אל מערכת ממוכנת או ממנה."

כלומר, בתוך ההגדרה נמצאים האמצעים שהיו מוכרים בעת הניסוח, כדוגמת הדיסקט המגנטי או האופטי, אולם ההגדרה חלה גם באופן כללי על כל התקן שבאמצעותו ניתן להעביר כתבי בי דין אל מערכת ממוכנת. כך, גם דואר אלקטרוני המועבר באמצעות האינטרנט, וכן אמצעים אחרים שיפותחו בעתיד, עשויים להיכלל בתוך ההגדרה, ככל שהם תואמים את תכלית החקיקה, וזאת מבלי שיהיה צורך לתקן את התקנות.

הגישה שנבחרה, אם כן, הינה גישה משולבת, אשר דוחה את המתודה הפרטנית, המתייחסת אך ורק לאמצעים הטכנולוגיים המסוימים העומדים בפני המחוקק, ונוקטת בלשון רחבה המכוונת למהות, היינו – אותה מתודה המכונה כאן מתודה כללית. יחד עם זאת, על מנת לשמר את הבהירות והוודאות המשפטית הנדרשת, שולבו בניסוח דוגמאות ממגוון האמצעים הטכנולוגיים הקיימים בעת הניסוח, אך מבלי להצר את תחומי החקיקה, אלא אך להדגימם.

4.6.2 דיווח אלקטרוני לרשות לניירות ערך

דוגמה שנייה, אף היא מתחום הדיווח, מצויה בהסדר שאימצה לאחרונה הרשות לניירות ערך, בכל הנוגע לדיווח הנדרש של חברות ציבוריות. פרק חקיקה מיוחד, הנושא את הכותרת "דיווח אלקטרוני"[27], קובע כיצד תדווחנה חברות ציבוריות לרשות לניירות ערך את הדיווחים הנדרשים באמצעות מערכת אלקטרונית.

ההגדרה שנקבעה לדיווח האלקטרוני[28], בהסתמך בין היתר על חוק חתימה אלקטרונית, נוסחה באופן המאפשר גמישות טכנולוגית:

""דיווח אלקטרוני" – הגשת מסמך לרשות באמצעות מסר אלקטרוני חתום בחתימה אלקטרונית מאושרת, ניתן לשמירה אלקטרונית ולהפקה כפלט".

הגדרה זו אינה מתמקדת במאפיינים הטכנולוגיים של הדיווח (תוך התייחסות, למשל, למסר המועבר באמצעות דואר אלקטרוני או באמצעות אתר אינטרנט), אלא מתמקדת במאפיינים הנדרשים של הדיווח, ובהם היותו ניתן לשמירה ולהפקה כפלט. כך, דיווח באמצעות כל מערכת ממוכנת אשר תענה על הצרכים האמורים ייכנס למסגרת החוק ללא צורך בתיקונו. באופן זה, תוכל הרשות לניירות ערך להשיג את תכלית החוק לייעול הדיווח ולעדכן את המערכת שתיבחר בהתאם למצע האפשרויות הטכנולוגיות, וכל זאת ללא מגבלה בחוק המחייבת את תיקונו בכל פעם מחדש.

4.7 דוגמאות סותרות

כדי לשמור על איזון התמונה המוצגת יש להבהיר, כי לא כל תיקוני החקיקה שנעשו בתגובה לאפשרויות הטכנולוגיות המתפתחות נעשו באופן המוצע כאן. על כן, עוד בטרם סיכומו של הניתוח האופקי והצגת הגישה הרצויה, תוצגנה בקצרה שלוש דוגמאות הפוכות לניסוח צר של חקיקה, אשר ספק אם יעמוד במבחן הזמן.

בשלוש הדוגמאות הסותרות המובאות להלן מדובר בתיקון של דבר חקיקה (או חקיקת משנה), אשר נועד להבטיח את פרסומו של מידע חיוני לציבור בדרך נגישה לציבור, כאשר על מנת להדביק את קצב הטכנולוגיה, הוסיף המחוקק לנוסח המתוקן גם התייחסות לאינטרנט. ואולם, אף שבשלושת המקרים מצא המחוקק לנכון להתייחס לאינטרנט, לכאורה באופן מתקדם ומודרני, אימץ המחוקק ניסוח צר מבחינה טכנולוגית, אשר בפועל עשוי להוות מכשול בפני השגת תכלית החוק.

חוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה – 1965, תוקן בשנת תשס"ג ונוספה בו לסעיף 31א הוראה, אשר קובעת הסדר בנוגע להצבעתם של אנשים המוגבלים בניידות. על מנת להבטיח את פרסומו הנאות של המידע החשוב אודות מיקום הקלפיות בעלות הגישה לאנשים המוגבלים בניידות, נקבע בחוק, בין היתר, כי[29]:

"מידע בדבר דרכי ההצבעה לפי סעיף זה ובדבר מיקום הקלפיות לאנשים המוגבלים בניידות, יפורסם לציבור כמפורט להלן: (1) ברשות מקומית – בהודעת הבחירות…, באתר האינטרנט של משרד הפנים ושל הרשות המקומית אם יש לרשות אתר אינטרנט…".

בדומה לכך, אף כי מדובר בעסקים פרטיים, גם המידע אודות רמת הקרינה הבלתי מייננת של טלפונים ניידים נתפס על ידי המחוקק כחיוני לציבור, ולפיכך נקבע לאחרונה כי[30]:

"מידע על רמת הקרינה הבלתי מייננת של טלפון נייד יינתן בדרכים אלה: … (3) הצגת המידע … לציבור באופן בולט לעין במקומות אלה: … (ג) אתרי אינטרנט של העוסקים".

הבחירה בציון מפורש של אתר אינטרנט במקום הולם לפרסום מידע לציבור אומצה לאחרונה גם בנוגע לעמלות הבנקים[31]:

"תאגיד בנקאי שיש לו אתר אינטרנט יפרסם את התעריפון המלא ואת לוח העמלות לשירותים עיקריים באתר האינטרנט".

בעיון ראשון, שלוש המובאות נראות כהוכחה לשילוב של הטכנולוגיה החדשנית של האינטרנט בדברי חקיקה, אך עיון נוסף בהן מגלה את החיסרון הטמון בהתייחסות מעין זו. בכל שלושת המקרים, המחוקק לא קבע נורמה כללית בדבר פרסום באמצעים נגישים לציבור, תוך ציון האינטרנט כדוגמה לכך, אלא התייחס לאינטרנט באופן ספציפי. ניתן בהחלט לשער, כי כבר בעתיד הקרוב יופעלו על ידי הגופים הנזכרים לעיל אמצעי תקשורת נוספים להפצת מידע לציבור, חלקם אף עדיפים על האינטרנט במובנים מסוימים, כך שתסוכל הגשמת תכלית החקיקה.

לדוגמה, תשתית הכבלים והפעלת הטלוויזיה האינטראקטיבית פותחים פתח להפעלת מערכות מידע נגישות לכלל הציבור, שלא באמצעות האינטרנט ותוך צמצום הפער הדיגיטלי. במקרה של שימוש נרחב בטכנולוגיה זו, או בטכנולוגיה אחרת המשמשת תכלית זהה, לא יחולו דברי החקיקה המובאים לעיל ויהיה צורך לתקנם שוב, לשם השגת אותה התכלית של יידוע הציבור.

דוגמה אחרת להכשלת תכלית החקיקה יכולה להימצא דווקא ברשת האינטרנט עצמה, אשר עשויה לשנות את פניה. לשם המחשה, כבר כיום מופעלים אתרי אינטרנט רבים, הנגישים אך ורק לבעלי חיבור מהיר לאינטרנט, אשר מחירו גבוה יותר ממחיר חיבור רגיל, וכך נוצרים חלקים ברשת אשר אינם נגישים לכלל הציבור. על פי לשון החקיקה המובאת לעיל, יוכלו רשויות מקומיות, מפעילי שירותי טלפונים ניידים ובנקים לפרסם את המידע הנדרש באתרים אשר אינם נגישים לציבור הרחב, וכך לעמוד בדרישות החוק המתייחס למונח "אינטרנט" אך לא להגשים את תכלית החקיקה.

מוטב היה, בכל שלושת המקרים, לאמץ גישת חקיקה אחרת, ניטרלית יותר מבחינה טכנולוגית ועמידה יותר לשינויי הזמן המהירים, בדומה לזו המוצגת בשלוש הדוגמאות הבאות. הדוגמאות המובאות לעיל מוכיחות כי דרכו של המחוקק לאימוץ גישה תכליתית ומרחיבה בעת ניסוח חקיקה המתייחסת לטכנולוגיה טרם הושלמה, אך כאמור לעיל, ישנן גם דוגמאות הפוכות, המאירות באור חיובי את הניתוח האופקי הנערך כאן ומחזקות את הגישה המוצעת בנוגע לתעמולת בחירות.

4.8 תעמולת בחירות ופרסום סקרים ביום הבחירות

לסיכום הניתוח האופקי ולהשלמת הדרך שעברנו תוך חציית גבולות ענפי המשפט לעבר תחומים רבים אחרים – עולם המסחר, הדין הפלילי, דיני הראיות, דיני המס, דיני הנזיקין, סדר הדין, דיני ניירות ערך ואף דיני הגנת הצרכן – נשוב לבחון סוגיה הלקוחה מתוך ליבת הדיון שלפנינו – תעמולת בחירות בתנאים של טכנולוגיה משתנה.

באותה מערכת בחירות שבה ניתנה ההחלטה בעניין ש"ס נ' פינס ורק כשבוע לאחריה הוציא יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט מישאל חשין, צו מכוח חוק דרכי התעמולה שאסר על פרסום תוצאות סקרים במהלך יום הבחירות ובטרם סגירת הקלפיות[32]. העתירה שהובילה להוצאת הצו הוגשה כנגד חברת מעריב אינטרנט בע"מ לאחר שזו ביקשה לערוך סקר בחירות במהלך יום הבחירות ולפרסמו על גבי מסך חוצות אלקטרוני המוצב במרכז העיר רמת-גן בשעה 16:00 ביום הבחירות.

יו"ר ועדת הבחירות מצא, בין היתר, כי פרסומו של סקר במהלך יום הבחירות הנו בגדר תעמולת בחירות, וכן כי דינו של מסך החוצות האלקטרוני כדינה של הטלוויזיה, ובהינתן איסור שידורה של תעמולת בחירות בטלוויזיה במהלך יום הבחירות – יש לאסור גם את פרסום תוצאות הסקר על גבי מסך החוצות. יו"ר ועדת הבחירות הוסיף על כך, כי גם האלטרנטיבה של פרסום תוצאות הסקר במהלך יום הבחירות באמצעות האינטרנט בלבד אסורה, שכן פרסום זה ישמש נתב של המידע אל המסך האלקטרוני ואל אמצעי התקשורת האחרים, הואיל ואלה ידווחו על המפורסם באינטרנט.

יתרה מזאת, מעבר לפרשנות האיסורים הספציפיים המופיעים מפורשות בחוק דרכי התעמולה, הרחיב השופט חשין וקבע, כי פרסום סקרים במהלך יום הבחירות "יש בו כדי לפגוע בעצבים הרגישים ביותר של הליך הבחירות, בעיקרי היסוד המזינים את הליך הבחירות … עיקרים שבלעדיהם לא תיתכנה בחירות ראויות בדמוקרטיה כישראל"[33]. חיזוק לכך נמצא בהחלטה גם בשיטות משפט זרות, אשר בחרו למנוע בדרכים שונות פרסומם של סקרים במהלך יום הבחירות.

להבנתי, מסקנתו של השופט חשין הייתה, כי יש למנוע פרסום של סקרים במהלך יום הבחירות על דרך הכלל. ואכן, לאחר שהציג בנימוקים משכנעים ובהירים את הדרך המשפטית המצדיקה אימוץ כלל מעין זה, הגיע השופט חשין בסוף ההחלטה לניסוח הצו בנושא, אך בשל החשש מפני עקיפת הצו באמצעות פרסום באמצעי תקשורת כלשהו שלא נכלל מפורשות בדבריו הורה כדלקמן[34]:

"על יסוד הטעמים שהבאתי לעיל אני נותן בזאת צו כסמכותי בסעיף 17ב לחוק התעמולה, ואני אוסר על מעריב אינטרנט בע"מ לפרסם באינטרנט, על המסך האלקטרוני ברמת-גן ובכל דרך אחרת את תוצאות הסקרים שהוא מבקש לערוך קודם לשעה 22:00 שבערוב יום הבחירות."

צו זה מגלם בתוכו את הגישה המוצעת כאן, לפיה מוטב שלא להצר את תחולתו של כלל מהותי באמצעות פירוט טכני או טכנולוגי. כלומר, אף שלצורך הנמקת החלטתו מנתח השופט חשין את המעמד המשפטי של הטלוויזיה ושל האינטרנט, שבהם נתבקש הפרסום כאמור לעיל, הוא אינו מגביל את הצו לאמצעי שידור אלה בלבד. תחת זאת, הצו מטיל איסור הן על הפרסום הספציפי המתוכנן באינטרנט ובאמצעות מסך החוצות והן על פרסום "בכל דרך אחרת". מבחינת הדין החל לאחר אותה החלטה, ניתן לשער כי אם היה מבקש פלוני לפרסם במהלך יום בחירות תוצאותיו של סקר בחירות באמצעי חדש שלא נדון באותה החלטה – למשל, באמצעות מסרים של טלוויזיה אינטראקטיבית – הרי שבקשתו הייתה נדחית לאורה של ההחלטה דלעיל. זוהי, אם כן, המחשה ליתרון הגלום בקביעת הכלל בצורה ניטרלית מבחינה טכנולוגית, תוך שימת דגש על המהות ולא על הפן הטכני.

ואכן, בעקבות החלטתו המבורכת של השופט חשין, אימץ המחוקק תיקון לחוק דרכי תעמולה, הקובע הסדר באשר להגנת האינטרס הציבורי בכל הקשור לפרסומם של סקרי בחירות[35]. תיקון זה, כפי שהובהר לעיל במסגרת הניתוח האנכי של החוק[36], נוסח לראשונה ברוח החלטתו האמורה של השופט חשין באופן רחב, החוצה גבולות טכנולוגיים ואינו מוגבל לאמצעי זה או אחר. ניסוחו של תיקון זה מצביע, ככל הנראה, על ראשיתו של שינוי במגמת אופן התיקון של חוק דרכי התעמולה, אשר מחקר זה נועד לעודדו[37]. מגמה מעין זו ניתנת לזיהוי גם בשיטת המשפט המיושמת בבריטניה, שבה עוסק חלקו האחרון של הפרק להלן.

4.9 משפט משווה – בריטניה

4.9.1 ארה"ב נ' בריטניה: בחירת מודל המשפט להשוואה

עוד בטרם ארחיב דיון בנושא ההשוואה לבריטניה, ראוי להתעכב על המודל המיושם בארה"ב, אשר משמשת מקור השוואתי חשוב לדין בישראל. השאלה הנשאלת כאן היא: מדוע לא לערוך את הדיון ההשוואתי תוך התייחסות לארה"ב דווקא? התשובה לכך נחלקת לשניים. ראשית, ההשפעה של הכתיבה והגישה האמריקאית על שיטתנו ועל עבודה זו ניכרת בכל רבדיה, ומבחינה זו היא חלק מן העבודה, אף אם ללא כותרת נפרדת.

שנית, דומה כי המודל הבריטי מתאים יותר לצורך ההשוואה, הן מבחינה משפטית והן מבחינה טכנולוגית. זאת מכיוון שבנוסף להשפעתה של שיטת המשפט האנגלית על השיטה הישראלית מעת הולדתה, הדמיון בשלב ההתפתחות התקשורתי הופך אף הוא את בריטניה למושא השוואה ראוי.

בשונה מכך, בהשוואה בין ארה"ב לישראל ניכרים הבדלים משמעותיים. מבחינת שלבי ההתפתחות הטכנולוגית והתקשורתית, נכון להיום ארה"ב נמצאת ביתרון בולט על פני ישראל ומגוון אמצעי התקשורת בארה"ב ושילובם בפרקטיקה הפוליטית שם מקשים מאוד על השוואה נורמטיבית מול ישראל. מבחינת ההגנה על חופש הביטוי ככלל, שונה המבנה החוקתי בארה"ב מן הגישה בישראל. כמו כן, מבחינת ההתייחסות המשפטית הספציפית לחוקי תעמולת הבחירות, נמצא כי בארה"ב מושם הדגש בעיקר על תקציב התעמולה והתרומות המתקבלות לצורך זה, באופן שאינו תואם את דיני תעמולת הבחירות בישראל.

כך למשל, בעקבות פנייה של ועדת הבחירות הפדרלית של ארה"ב (FEC) לציבור[38], פרסמה הוועדה הצעה לכללים להסדרת תעמולת הבחירות באינטרנט[39]. ואולם, בסיומה של מלאכת ניסוח זו, הכללים הסופיים התמקדו בהגדרתן של פעילות התנדבותית אינדיבידואלית ושל יצירת קישור פוליטי מאתר של חברה או ארגון עובדים, וזאת על מנת שלא להחשיב פעילויות מעין אלה כתרומה למסע תעמולה. כלומר, כאשר פורטים את הגישה והכתיבה האמריקאית – שהנן כאמור חלק חשוב בעבודה זו – לכללים נקודתיים, דומה כי אלה מתאימים פחות להשוואה הרצויה, מאשר הגישה בבריטניה המוצגת בהמשך.

שאלה נקודתית אחרת, שהתעוררה בארה"ב וממחישה את השוני בין ארה"ב לישראל, התייחסה להבדלים בכללים החלים על סנטורים לבין הכללים החלים על מועמדים מבית הנבחרים בכל הנוגע לתעמולת בחירות מקוונת[40]. בעוד שעל הראשונים חל איסור על עדכון אתרי האינטרנט שלהם במשך ששים יום לפני הבחירות, כדי למנוע שימוש בכספי ציבור לצורכי תעמולה, הרי שהגבלה זו אינה חלה על האחרונים. למותר לציין, כי אף שהשאלה בדבר שימוש בכספי ציבור רלבנטית גם לישראל, הרי שההבחנה האמריקאית בין שני בתי נבחרים אינה מסייעת בהקשר הישראלי.

מטבע הדברים, נושא תעמולת הבחירות באינטרנט מעסיק מדינות רבות, כפי שכבר נזכר לעיל גם במסגרת הצגת הנושא[41]. בצרפת נרשמה לקראת הבחירות באביב 2002 פעילות פוליטית עֵרה באינטרנט, אשר עוררה גם סוגיות משפטיות[42]. עוד קודם לכן, סינגפור בחרה להגביל בצורה קיצונית תעמולה מקוונת ואימצה חוק האוסר על תעמולה באינטרנט על ידי מי שאינו רשום כמפלגה, ואף אוסר על מפלגות לפרסם סקרים באינטרנט, לגייס תרומות ברשת או להפיץ הודעות דואר אלקטרוני המכילות בקשה להעביר את ההודעה הלאה כ"הודעת שרשרת"[43]. בשונה מכך, בקנדה תוקן חוק הבחירות, כך שבין היתר הוּצאה מגִדרה של הגדרת המושג "תעמולת בחירות" הבעת עמדת פוליטית אישית שאינה מסחרית[44]. ואולם, מבין כל אלה, לאור הנימוקים שפורטו, נראה כי לצורך השוואה כוללת יותר נותרה בריטניה המודל המועדף להשוואה מול ישראל.

4.9.2 רקע: תעמולת בחירות מקוונת בבריטניה

בשנת 1959 נערכה בבריטניה מערכת הבחירות הכללית הראשונה, שבה שימשו שידורי הטלוויזיה כאמצעי תקשורת פעיל, והפלטפורמה החדשה קרצה למנהלי תעמולת הבחירות. ואולם, המתמודדים ויועציהם לא הכירו את המדיום החדש, ומִשדרי התעמולה דמו לשידורי רדיו משודרגים, ללא ניצול אמיתי של יתרונות השידור הוויזואלי[45]. בדומה לכך, בבחירות שנערכו בבריטניה בחודש יוני 2001, הייתה לראשונה רשת האינטרנט גורם משמעותי ונגיש על מפת מקורות המידע במדינה, וכפי שבעבר לא השכילו לעשות שימוש מיטבי בטלוויזיה, כך קרה גם בעת המפגש הראשון של הבחירות עם האינטרנט בשנת 2001: נרשמה פעילות פוליטית ענפה, אך לא נוצלו יתרונות המדיום[46]. למעשה, כפי שבטלוויזיה חיקו בתחילה את שידורי התעמולה מן הרדיו, כך גם באינטרנט דמו שידורי התעמולה הראשונים לשידורי טלוויזיה או לעלוני מידע משודרגים.

אולם המומחים בבריטניה צופים עתיד מבטיח לחלקה של הרשת בתעמולת הבחירות[47], וזוהי, כאמור לעיל, אחת הסיבות לבחירתה של בריטניה כמודל משפטי הולם להשוואה אל מול השיטה הישראלית.

מבחינת השאלות המשפטיות, אשר ליוו את השימוש המתרחב באינטרנט לצורכי תעמולת בחירות במסגרת הבחירות הכלליות בבריטניה, שנערכו בחודש יוני 2001, יצאו לאור שני פרסומים עוקבים המתייחסים לנושא עוד בטרם הבחירות. הראשון יצא לאור במרץ 2001 והוקדש כולו לנקודות ההתנגשות של חוקי הבחירות עם האינטרנט[48], כדוגמת השאלה האם צריך למחוק את עובדת היותו של מועמד חבר פרלמנט – כנדרש על פי הכלל בבריטניה – גם מכתובת אתר האינטרנט שלו, אם היא כלולה בה, וכן שאלות הנוגעות לאופן חישוב הוצאות בגין תעמולה מקוונת. הפרסום שני, שיצא בחודש שלאחריו, שימש כמדריך לעריכת תעמולת בחירות באינטרנט, ובין היתר התמקד בחוקיות הפעילות[49].

ואולם בקובץ מאמרים מקיף, אשר סקר בהרחבה את הפעילות הפוליטית באינטרנט במהלך אותה מערכת בחירות ויצא לאור בסמוך לאחר הבחירות, זכו הפרסומים הקודמים לביקורת לעגנית משהו מצד גורמים פוליטיים. לפחות כותב אחד טען, כי מנקודת מבטן של המפלגות, אותם קשיים לכאורה הנם כבר בגדר סוגיה יומיומית, באשר הן מפעילות אתרי אינטרנט מזה מספר שנים, לרבות במסגרת מערכות בחירות מקומיות וכלל אירופאיות[50].

4.9.3 הדין הקיים בבריטניה

לצורך עריכת ההשוואה המשפטית המתבקשת, יש להבחין בין הדין הקיים בבריטניה עוד טרם עידן האינטרנט וטכנולוגיית המידע, לבין השינויים המתוכננים בו, אם בכלל, לאור התפשטות דרכי התעמולה אל הממדים הווירטואליים של האינטרנט ואמצעי התקשורת החדשים.

מבחינת הדין הקיים, הרי שבבריטניה ההגבלות הטכנולוגיות על תעמולת הבחירות אינן נפוצות. למעט האיסור הקיים על רכישת זמן פרסום באמצעי השידור, וזאת מכוח חוק השידורים משנת 1990[51], הרי שרכישת פרסום לצורכי תעמולת בחירות בעיתונות המודפסת ועל גבי שלטי חוצות כפופה אך ורק להגבלת ההוצאות הכללית בגין תעמולה. הגבלה תקציבית מעין זו קיימת בבריטניה הן ברמה הלאומית והן ברמת מחוזות הבחירה. בדומה למצב בישראל, המפלגות זכאיות לפרסם באמצעי השידור האלקטרוניים – הטלוויזיה והרדיו – תשדירי תעמולה שהפיקו על חשבונן ללא תשלום עבור זמן השידור, אם כי בבריטניה, כמו בבריטניה, הדבר נעשה מכוח נוהג ולא חוק מפורש[52]. בנוסף, גורמים פרטיים רשאים להציב בשטחם הפרטי מודעות תמיכה, אולם חל איסור על תשלום לבוחרים עבור פרסומים פרטיים מעין אלה.

יחד עם זאת, תעמולת הבחירות בבריטניה כפופה להגבלות תוכניות מסוימות מכוח חוק הבחירות[53], כדוגמת ההגבלה על פרסום מידע כוזב אודות מועמדים. כמו כן, לשם הבטחת השקיפות, כל חומר תעמולה מודפס חייב להכיל תווית מידע, שבה יוצגו פרטי המדפיס והמפרסם. בנוסף על ההגבלות הייחודיות לתעמולת הבחירות, כפופה התעמולה גם להגבלות תוכניות מכוח הדין הכללי, ביניהן איסור הוצאת לשון הרע ואיסור פרסום המהווה איום או עלבון. גם דיני המידע, אשר נועדו לפקח ולהגביל את השימוש במידע אישי, כתובות ומספרי טלפון לצורך שיווק ישיר, בדומה לדין החל על מאגרי מידע בישראל, חלים על השימוש במידע אישי לצורך הפצת תעמולת בחירות.

4.9.4 הגישה המתפתחת בבריטניה

נשאלת השאלה, אם כן, כיצד מתייחס הדין הקיים בבריטניה לתעמולת הבחירות המקוונת והאם נדרשים בו תיקונים והתאמות. שאלה זו הונחה בפני ועדת הבחירות הבריטית (The Electoral Commission), שהינה גוף סטטוטורי עצמאי, לא מפלגתי, שהוקם בשנת 2000 בכפוף לפרלמנט, אשר בין סמכויותיו מצויה גם הסכמות לעקוב אחר תהליכים הקשורים בבחירות ולהמליץ בפני הפרלמנט על דרכי פעולה[54]. לצורך גיבוש מענה לשאלת הרגולציה, אם בכלל, של תעמולת הבחירות באינטרנט, פרסמה הוועדה שני מסמכים לעיון הציבור בבריטניה, אשר זכו לתגובות הן מקרב גורמים מקצועיים והן מקרב גורמים פוליטיים[55]. המסמך הראשון הציג את השאלות המתעוררות עקב השימוש באינטרנט לצורכי תעמולת בחירות, והמסמך העוקב הציג את התשובות שהתקבלו אצל הוועדה כאמור.

באפריל 2003 הגישה ועדת הבחירות הבריטית לממשלה את הדו"ח בנושא התעמולה המקוונת[56], אשר כלל את המלצותיה לפרלמנט בנושא. אף שהמלצות אלה אינן מחייבות, צפויה להן השפעה מכרעת על המדיניות שתאומץ בסופו של דבר על ידי הפרלמנט. הוועדה הכירה בחשיבות האינטרנט בתקשורת העולמית, והציבה לעצמה כמטרה להבטיח את השימוש ברשת לשם יצירת אינטראקציה מיודעת בין מועמדים לבוחרים, אשר תסייע לבוחרים לקבל החלטות מושכלות. מטרת העל של הוועדה הייתה השאיפה לוודא כי תעמולת הבחירות באינטרנט תסייע לעודד את השתתפות הציבור בהליך הבחירות, הנמצאת במגמת ירידה, בכך שתספק לציבור מידע אמין ושימושי לתמיכה בקבלת ההחלטה עבור מי להצביע[57].

מעניין לציין, כי בדומה לרעיונות שיועלו בהמשך ולתהליך שעבר מחקר זה עם התהוותו, אף הוועדה, אשר התכוונה מלכתחילה לבחון רק תעמולת בחירות מקוונת באמצעות האינטרנט, הרחיבה את היקף הדו"ח הסופי שלה מעבר לכך וכללה בו גם טכנולוגיות של טלפוניה סלולרית, כדוגמת הודעות טקסט (SMS) והודעות תמונה. ככלל, אקדים ואומר, כי רבים מן הרעיונות המוצגים במחקר זה גובשו עוד בטרם פרסום המלצותיה של ועדת הבחירות הבריטית, ושמחתי למצוא דמיון רב בין הגישה המוצעת כאן לבין זו המומלצת לאימוץ על ידי הפרלמנט הבריטי[58].

4.9.4.1 הגבלות תוכניות

היקף הבדיקה בדו"ח הוועדה אינו כולל את נושא ההגבלות על תוכן תעמולת הבחירות, כך שלכאורה קשה ללמוד ממנו על נושא זה. ואולם, הסיבה להותרת התוכן מחוץ להמלצות הוועדה מעידה רבות על ההתייחסות הצפויה לנושא זה. עד לסוף שנת 2003 מתעתדת הוועדה לפרסם דו"ח נוסף ונפרד בנושא קביעת כללים בנושא תוכן תעמולת הבחירות באמצעים שאינם אמצעי השידור, היינו – טלוויזיה ורדיו. במסגרת דו"ח זה תיכלל גם ההתייחסות לכללים שצריכים לחול על תעמולת הבחירות המקוונת.

אין לדעת, בעת כתיבת שורות אלה, באם הוועדה תמליץ לאמץ כללים נפרדים בנוגע לתוכנה של תעמולה מקוונת, שיהיו שונים מן הכללים שיחולו על יתר אמצעי הפרסום, וביניהם העיתונות הכתובה ושלטי החוצות, ובין אם לאו. יחד עם זאת, דומה כי עצם העמדת הנושא לבחינה רוחבית, החוצה גבולות טכנולוגיים, מרמזת על כך שעל פי עמדת ועדת הבחירות הבריטית, כללים להסדרת תוכן של תעמולת בחירות צריכים להיות שקופים ככל האפשר בכל הנוגע לאמצעי שבו מועברת התעמולה. לשון אחר, נראה כי במסגרת המודל המוצע בבריטניה, הרגולציה להסדרת נושא התכנים של תעמולת הבחירות לא תבחין בין פרסומת בעיתון לבין פרסומת באינטרנט או בכל אמצעי מקוון אחר שיתפתח.

4.9.4.2 שקיפות ואמינות

על פי הדין הקיים בבריטניה, פרסומים מודפסים המיועדים לחלוקה במסגרת תעמולת הבחירות חייבים לכלול את שמו וכתובתו של המדפיס והמפרסם[59]. במסגרת החוק החדש הנזכר לעיל משנת 2000 (המכונה כאמור "PPERA"), נעשה ניסיון להרחיב את הדרישה להכללת תווית מידע, שתכלול בנוסף לאמור לעיל גם את פרטי המועמד או המפלגה בשמם נעשה הפרסום, כך שתחול על כל חומר תעמולה מודפס, לרבות פרסום בעיתונות. חוק זה אף העניק סמכות לשר הפנים להרחיב את תחולת הדרישה, בהתייעצות עם ועדת הבחירות הבריטית, לחומר אחר מן המפורט בחוק, ובכך נפתח פתח להחלת דרישת הוספת תווית המידע גם על פרסום באינטרנט. ואולם, יישומו של חלק זה בחוק החדש נדחה בשנת 2001 וטרם נקבע מועד לחידושו[60], כך שלפי שעה לא נוהגת דרישה כזו בנוגע לתעמולה מקוונת.

ועדת הבחירות הבריטית ביקשה לערוך איזון בין חופש הביטוי הפוליטי, הכולל הפצה של תעמולת בחירות, לבין האחריות להבטיח כי מפרסמי התעמולה יימצאו אחראים לתוכנה. בהתאם לאיזון זה ולרצון להבטיח שקיפות ואמינות של תעמולת בחירות, המלצתה של הוועדה הייתה להחיל דרישה עקבית להוספת תווית מידע כאמור על כלל אמצעי הפרסום, מבלי לערוך הבחנה בין פרסום מודפס לבין פרסום מקוון באינטרנט או באמצעות טכנולוגיה של טלפוניה סלולרית או של טלוויזיה דיגיטלית (למעט אמצעי השידור המסורתיים – הטלוויזיה והרדיו – לגביהם קיים איסור רחב יותר).

דו"ח הוועדה אינו מרחיב בנוגע לתוכנה של תווית המידע, אשר צריך להיקבע, לדעת חברי הוועדה, על ידי הפרלמנט, לאחר שהממשלה תדון בנושא עם כלל הנוגעים בדבר ותיוועץ בוועדה. הוועדה לא התעלמה מכך שיתכנו קשיים ביישום הדרישה בשל המגבלות הטכנולוגית של חלק מן האמצעים הנמצאים כיום בשימוש, כדוגמת הודעות הטקסט הסלולריות (SMS), אשר תוכנן מוגבל מאוד בהיקפו. אולם מגבלה זו אינה גורעת מהמלצתה לדרישה רחבה, אשר אינה מבחינה בין פרסומי התעמולה על בסיס טכנולוגיה, אלא אך מחייבת התייעצות גם עם גורמים הבקיאים בטכנולוגיה.

4.9.4.3 אימות אתרי תעמולה

כדי להגן על אותו איזון, אשר הביא להמלצה לדרוש הוספה של תווית מידע לפרסומים של תעמולת בחירות, ועל מנת שהבוחרים יוכלו לזהות ברמת מהימנות גבוהה את מקור התעמולה גם בכל הנוגע לאתרים באינטרנט, חיפשה הוועדה דרך לאמת את זהות מפעילי אתרי תעמולת הבחירות באינטרנט.

יש לציין, כי הוועדה לא מצאה פסול בקיומם של אתרים בעלי אופי פארודי, אשר מזוהים ככאלה, כל עוד קיימת דרך לזהות בוודאות את האתרים האמיתיים ולהבחין ביניהם לבין האתרים הפארודיים[61]. כמו כן, גם באשר לסוגיה של מאבק על שמות מתחם, לא מצאה הוועדה לנכון לקבוע כללים ספציפיים לצורכי תעמולת בחירות והותירה את העניין לטיפולו של הדין הכללי.

ככל הנראה, מתוך רצון לבחור בדרך שבה הפגיעה בחופש הביטוי היא הקטנה ביותר, המליצה הוועדה לנקוט דווקא באמצעי פוזיטיבי ולא נגטיבי. כלומר, במקום להטיל הגבלה חדשה ולאסור דרכים מסוימות של שימוש באינטרנט, הציעה הוועדה הבריטית להקים באתר האינטרנט של הוועדה עצמה אינדקס, אשר בו תוכל כל מפלגה להציב קישור לאתר שלה. כך, יוכל כל בוחר המעונין לאתר מידע פוליטי מהימן לבקר באתר רשמי, המופעל על ידי ועדת הבחירות שהינה כאמור לעיל גוף סטטוטורי עצמאי, ולהיות בטוח כי האתרים שאליהם הוא מופנה הנם אכן האתרים של המפלגות הרלוונטיות ולא אתרים המכילים פארודיה או מידע כוזב[62].

עוד שקלה הוועדה המלצה לייסד תוכנית אישורים רשמית, המעניקה מעין חותם אמינות לאתרים פוליטיים מהימנים, בדומה לתוכניות דומות אשר פותחו ומופעלות בנוגע לאתרים מסחריים. אולם בשלב זה החליטה הוועדה כי אין בכך צורך, הן לאור התפתחות תכניות מעין אלה באופן עצמאי בדרך של הסדרה עצמית של השוק, והן לאור היקף הפעילות הפוליטית המקוונת, אשר עודנו מוגבל וקטן למדי בשלב זה.

4.9.4.4 הגנת הפרטיות ומידע אישי

אחת הסוגיות שהתעוררו במסגרת הדיונים של ועדת הבחירות הבריטית הינה שאלת השימוש בפרטים אישיים של בוחרים על מנת לשלוח אליהם תעמולת בחירות. מאחר שסוגיה זו התעוררה בעת האחרונה ביתר שאת בכל הנוגע לפרסומות בעלות אופי מסחרי דווקא, מצאה הוועדה, כי הדין הכללי חל במקרה זה גם על תעמולת בחירות מקוונת ללא כל קושי, כפי שאפרט על קצה המזלג.

חוק הגנת המידע הבריטי[63] והתקנות שמכוחו, מטילים מגבלות על אופן ניהול מאגרי המידע והשימוש במידע האישי, לרבות בכל הנוגע לשימוש בטלפון רגיל וסלולרי, בפקס, בהודעות טקסט ובעתיד הקרוב גם ביתר אמצעי התקשורת האלקטרוניים. לדעת הוועדה, המבוססת על חוות דעת של נציבת המידע האחראית לתחום בבריטניה מכוח החוק הנזכר לעיל, הדין הכללי מספק את ההגנה הדרושה לציבור מפני ניצול לרעה של פרטיו האישיים לצורך שיווק ישיר, והגנה זו מספיקה גם מפני ניצול לרעה של המידע האמור לצורך שיווק תעמולת בחירות.

4.9.5 סיכום גישת המשפט בבריטניה

להשלמת פרק המשפט המשווה ובטרם אסכם, אבקש לציין שתי נקודות נוספות. ראשית, ועדת הבחירות הבריטית ציינה בדו"ח שלה בנושא, כי במסגרת המעקב אחר הוצאות המפלגות במסגרת מימון תעמולת הבחירות שלהן, יש להקפיד על עקביות ביחס לכל המדיה הקיימת ולהביא בחשבון גם כל הוצאה בגין תעמולת בחירות באמצעות האינטרנט או אמצעים טכנולוגיים חדשניים אחרים. לשם כך פרסמה הוועדה בנפרד הנחיות למפלגות כיצד לחשב את הוצאותיהן, לרבות בנוגע לתעמולת בחירות מקוונת[64]. שנית, ועדת הבחירות הבריטית שבה והדגישה בדו"ח, כי תחום תעמולת הבחירות באינטרנט עודנו בשלבי התפתחות ראשוניים, ועל כן יש להוסיף ולעקוב אחר ההתפתחויות בו, שמא אלה תדרושנה יחס משפטי אחר.

לסיכום הגישה המשפטית המתפתחת בבריטניה ביחס לתעמולת בחירות באינטרנט, כפי שזו באה לידי ביטוי הן בחקיקה והן בדו"ח הרשמי של ועדת הבחירות הבריטית, המהווה המלצה בעלת משקל לפרלמנט, ראוי לטעמי לתת את הדעת דווקא למה שלא מופיע שם. על פי קריאתי שלי את מגמת ההתפתחות המשפטית והחקיקתית בבריטניה, נעדרת ממנה, ולא בכדי, התייחסות לאימוץ חקיקה ייחודית להסדרת תעמולת הבחירות המקוונת. אין בבריטניה, וכנראה שגם לא תהיינה, הוראות חוק המגבילות או מסדירות את תעמולת הבחירות באופן ייחודי למדיום החדש – האינטרנט, וככל הנראה אף לא תהיינה כאלה בנוגע לאמצעי תקשורת אלקטרוניים חדשים אחרים.

תחת זאת, כפי שמשתקף מהמלצות ועדת הבחירות המתוארות לעיל, נראה כי ניכרת העדפה ברורה לכללים החלים באופן רחב על אמצעים שונים להפצת תעמולת בחירות. כך באשר להגבלות התוכניות, אשר תחולנה ככל הנראה ללא הבחנה טכנולוגית, כך בנוגע לדרישה להוספת תווית מידע של מפרסם התעמולה, אשר אף היא צפויה שלא להבחין בין אמצעי הפרסום השונים, וכך גם בנוגע להגנה על הפרטיות מפני ניצול לרעה של פרטים אישיים לצורך משלוח תעמולת בחירות.

הגישה המתפתחת בבריטניה אינה בוחלת בדיון בסוגיות שהנן ייחודיות לאינטרנט, אך כפי שניסחה זו ועדת הבחירות, גם אם תידרשנה מגבלות לתעמולה המקוונת, יש לבחור במינימום ההכרחי[65]:

“While we do not accept that online campaign activities should be entirely free from regulatory restrictions, any regulatory restriction should be limited to the minimum necessary to protect a fair campaign environment.”

בהתאם לכך, המלצות ועדת הבחירות הבריטית בנוגע לאימות מהימנותם של אתרי אינטרנט המוקדשים לתעמולת בחירות, סוגיה שהיא ייחודית לאינטרנט כפי שהוצג לעיל, הוגבלו לאמצעים פוזיטיביים לזיהוי האתרים, כדוגמת הקמת אינדקס רשמי ומפוקח, ולא כללו הטלת מגבלות נוספות על חופש הביטוי.

בשורה התחתונה, אם כן, נמצאנו למדים כי שיטת המשפט בבריטניה, המשמשת מודל טוב להשוואה עבור השיטה הישראלית בהקשר זה, נוקטת – על פי קריאתי – בגישה בעלת שני רבדים. מחד גיסא, השיטה הבריטית אינה מטילה וככל הנראה גם לא תטיל מגבלות ייחודיות למדיום האינטרנט בכל הנוגע לתעמולת הבחירות, וכך היא מותירה את האינטרנט חופשי מהתערבות ייחודית למדיום זה בכל הנוגע לחופש הביטוי הפוליטי ולהפצת תעמולת בחירות. מאידך גיסא, כללים המסדירים את נושא תעמולת הבחירות באופן כללי מיועדים לחול גם על האינטרנט באופן שווה, וזאת ללא חשש מפני רגולציה ניטרלית מבחינה טכנולוגית וללא הבחנה בין אמצעים שונים להפצת תעמולת בחירות.

לעניות דעתי, ברצונה ליצור איזון בין הצורך בהגנה על שלמות התהליך הדמוקרטי לבין הרצון לעודד אינטראקציה מיודעת מקוונת בין מועמדים לבוחרים, הצליחה ועדת הבחירות הבריטית לגבש שורת המלצות, הטומנות בחובן גישה רצויה, אשר שומה עלינו ללמוד ממנה.

4.10 סיכום הניתוח האופקי

כפי שהוצג בראש פרק זה, על מנת לגוון את מקורות הדיון לסביבה המשפטית של שאלת המחקר בנושא הצעיר שלפנינו, בחרתי להפנות מבט בוחן לצדדים ולבחון את הניסיון הרלוונטי המועט שהצטבר עד כה בתחומי משפט אחרים, אשר גם בהם נשתנו הנסיבות וחידושים טכנולוגיים דחפו לעדכון משפטי וחקיקתי. בניתוח האופקי שהוצג לעיל ביקשתי להתבונן הן פנימה, אל תוך קרביה המשתנים כל העת של שיטת המשפט הישראלית, והן החוצה, אל עבר דיני התעמולה בשיטת המשפט הנהוגה ומתפתחת בבריטניה.

במסגרת המבט שהפנינו פנימה, ראינו כי בדיני הראיות, כנגזרת של העברת נקודת המשקל מכללים של קבילות לכללים של משקל, השינוי הנדרש בתפיסתם אינו התאמה לעידן המחשב באמצעות פירוט טכנולוגי של אמצעים וקביעת הדין בנוגע לכל אחד מהם, אלא דווקא מעבר להתייחסות נרחבת יותר של דיני הראיות באופן שיחולו על צורות תקשורת מגוונות. כמו כן, למדנו מגישתו של נמרוד קוזלובסקי, כי לצד הקריאה לתיקון החוק באופן ניטרלי מבחינה טכנולוגית, אין לקרוא למהפכה מיידית דווקא, אלא להעדיף תיקון הדרגתי.

לאחר מכן פסענו מעבר לגבול נוסף, לעבר דיני המס והמעבר המתבקש לשימוש בחשבוניות אלקטרוניות כצורך עסקי ומשפטי. בעניין זה ראינו, כי הן באיחוד האירופי והן בישראל הועדף המסלול של תיקון החוק באופן מהותי על פני מסלול התיקון הטכנולוגי. בדומה לכך, גם הצעד הבא בניתוח האופקי לעבר דיני הנזיקין, בחן פתרון שיפוטי פרשני המיישם גישה מהותית, וזאת לגבי חוק עוולות מסחריות, תשנ"ו – 1999, בתוככי סוגיית יישוב הסכסוכים סביב שמות מתחם באינטרנט. ראינו כיצד ניסוחו של סעיף 3 לחוק האמור, וכן אופן יישומו ודרך פרשנותו של הסעיף על ידי השופט זפט, הבליטו את הנורמה העקרונית מתוך נוסח החוק וכך הבטיחו את השגת תכלית החקיקה במגוון נסיבות, מבלי לצמצם את תחולתה במונחים טכנולוגיים.

הצעד העוקב בניתוח האופקי הביאנו לדיון בעבירה הפלילית של הנעה והשפעה על שער בניירות ערך באמצעות האינטרנט, אשר יש בה משום הגבלה (אמנם ראויה) על חופש הביטוי. ראינו כיצד בית המשפט המחוזי קבע, כי החידוש הטכנולוגי אינו משנה את הדין המהותי וכי הנורמה הקבועה בחוק הפלילי אינה תלויה בנסיבות הטכנולוגיות.

שלוש הדוגמאות לתיקוני חקיקה שהובאו לאחר מכן, הדגימו את הגישה הרצויה לדעתי. ראשית הובאה הסוגיה של הגנת הצרכן בעת עסקאות הנערכות כתוצאה משיווק מרחוק. לצדה, הוצגו דוגמאות שעסקו בדיווח אלקטרוני, הן בהליך הגשתה של תובענה ממוכנת במסגרת סדרי הדין, והן בעת דיווח לרשות לניירות ערך. הגישה שנבחרה בדוגמאות אלה הינה גישה משולבת, אשר דוחה את המתודה הפרטנית, שמתייחסת אך ורק לאמצעים הטכנולוגיים המסוימים העומדים בפני המחוקק, ונוקטת בלשון רחבה המכוונת למהות, היינו – מתודה כללית. יחד עם זאת, על מנת לשמר את הבהירות והוודאות המשפטית הנדרשת, משלבת גישה זו דוגמאות ממגוון האמצעים הטכנולוגיים הקיימים בעת הניסוח, אך זאת מבלי להצר את תחומי החקיקה, אלא אך להדגימם.

להשלמת חלקו הפנימי של הניתוח האופקי, הובאו גם שלוש דוגמאות סותרות, דוגמאות לניסוח צר של חקיקה, אשר ספק אם יעמוד במבחן הזמן ועשוי להוות מכשול בפני השגת התכלית החקיקתית, וזאת בנוגע לפרסומו של מידע חיוני לציבור בדרך נגישה לציבור. אזכיר רק כי דוגמאות אלה עסקו בבחירות לרשויות המקומיות, במידע אודות קרינה של טלפונים סלולריים ובשיעורן של עמלות הבנקים. בשלושת המקרים הללו קיים חשש שפיתוח אמצעים עדיפים לצורך השגת תכלית ההוראות האמורות יחייב תיקוני חקיקה נוספים וכן חשש שהאינטרנט ישנה את פניו באופן שימנע את השגת התכלית הרצויה.

לסיכום חלקו הפנימי של הניתוח האופקי, בחנו את סוגיית תעמולת הבחירות ופרסומם של סקרים ביום הבחירות. בהחלטה בעניין פרסום סקרים על פני מסכי חוצות אלקטרוניים, הוציא השופט חשין, בשבתו ביו"ר ועדת הבחירות, צו המגלם בתוכו את הגישה המוצעת כאן, לפיה מוטב שלא להצר את תחולתו של כלל מהותי באמצעות פירוט טכני או טכנולוגי. הצו האמור הטיל איסור הן על הפרסום הספציפי באינטרנט ובאמצעות מסך החוצות והן על פרסום "בכל דרך אחרת", והמחיש בכך את היתרון הגלום בקביעת כלל בצורה ניטרלית מבחינה טכנולוגית, תוך שימת דגש על המהות ולא על הפן הטכנולוגי. צו זה, כזכור, אף הוביל לתיקון חוק דרכי התעמולה בהתאם.

בחלקו השני של הניתוח האופקי, הרחקנו צעד אל מעבר לים ואל השוואה משפטית אל הנעשה בבריטניה. לצד המלצות קונקרטיות באשר לתיקונים רצויים בדין המסדיר את תעמולת הבחירות, זיהינו כי הגישה המיושמת בבריטניה – אשר היא המתאימה לצורך ההשוואה הנדרשת כאן – הינה בעלת שני רבדים. מחד גיסא, השיטה הבריטית אינה מטילה וככל הנראה גם לא תטיל מגבלות ייחודיות למדיום האינטרנט בכל הנוגע לתעמולת הבחירות. אולם מאידך גיסא, כללים המסדירים את נושא תעמולת הבחירות באופן כללי מיועדים לחול גם על האינטרנט באופן שווה, ללא אבחנה בין אמצעים שונים להפצת תעמולת בחירות. עתה, עם סיומו וסיכומו של הניתוח האופקי, הושלמה הצבת היסודות וניתן לעבור לפרק העוסק בהצעתנו לגופו של עניין.

זהו פרק מתוך "תעמולת בחירות באינטרנט ובתנאים של טכנולוגיה משתנה", עבודת גמר לתואר מוסמך במשפטים מאת תומר טרבס בהנחיית פרופ' דפנה ברק-ארז (2003). להבנת ההקשר ולקישורים ליתר הפרקים, אנא פנו לעמוד המבוא כאן: תעמולת בחירות באינטרנט.

---